Las Técnicas de Interrogatorio en el Juicio Oral

Noviembre de 2000

LAS TECNICAS DE INTERROGATORIO EN EL JUICIO ORAL*
Por Juan Antonio Durán Ramírez**


SUMARIO

Introducción. 1. Antecedentes: Transición de la escritura a la oralidad. 2. Fundamentos sobre la introducción de las técnicas de interrogatorio. 2.1. Fundamentos de la relación procesal penal. 2.2. Garantías Constitucionales del proceso penal. 2.3. Fundamentos de Derecho Internacional de Derechos Humanos. 3. El nuevo rol de los intervinientes en el proceso penal. 3.1. Actividad de las partes. 3.2. Pasividad del juez. 4. Las técnicas de oralidad en el proceso penal. 4.1. El relato y otras distorsiones al sistema adversativo. 4.2. El interrogatorio en el sistema adversativo. 4.3. Otras consideraciones técnicas: Las reglas del comportamiento forense. 5. Reflexión final. Bibliografía.


INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por objeto presentar en forma descriptiva, evolutiva y reflexiva, la introducción de las técnicas de oralidad, y específicamente las del interrogatorio, en el juicio oral salvadoreño.

Se trata de indagar, a partir de la experiencia salvadoreña, si la legislación y la práctica se ordenan a los fines pretendidos con la reforma del proceso penal, o si, por el contrario, persisten resabios del anterior sistema inquisitivo. Nuestra hipótesis de trabajo será esta última, es decir, la que sustenta que la cultura inquisitiva[1] sigue pesando en el actuar diario de nuestros tribunales de justicia, situación a la que coadyuva la persistencia en el nuevo Código Procesal Penal de algunos principios del sistema anterior, como es el caso, por ejemplo, del art. 352, sobre la posibilidad del tribunal de sentencia de acordar prueba de oficio para mejor proveer.

La metodología empleada será en principio, una reflexión sobre los fines de la reforma procesal penal, a partir de la configuración constitucional del proceso, y la asunción de los nuevos roles que deberían asumir los intervinientes; y de ahí analizar el contenido, alcances y límites a la reforma del art. 348 CPP salvadoreño[2], que retoma las técnicas propias del sistema adversativo.

La estructura del trabajo consta de cuatro apartados, el primero de ellos que analiza la transición de la escrituración a la oralidad en los procedimientos, con especial referencia al juicio oral; el segundo, dedicado a los fundamentos doctrinarios, constitucionales y del ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, sobre la oralidad, y específicamente las técnicas de interrogatorio en el proceso penal; el tercero, en el que se reflexiona sobre los nuevos roles que deben asumir los intervinientes: Entiéndase juez y partes. El cuarto, que trata sobre las técnicas de oralidad el proceso, con especial énfasis en las técnicas de interrogatorio adoptadas en el art. 348 CPP; y finalmente, una reflexión final sobre el tema tratado.

Vaya encaminado este esfuerzo con la intención de contribuir con la experiencia salvadoreña, en la adopción de un verdadero sistema adversativo en el juicio oral, que proscriba los vicios del sistema y cultura inquisitiva.


1.  ANTECEDENTES: TRANSICIÓN DE LA ESCRITURA A LA ORALIDAD

La transición del proceso penal salvadoreño ha sido semejante a la de la experiencia costarricense y de otros países de la región centroamericana y en general, de Iberoamérica, con sus propias particularidades, virtudes, defectos y problemas.

El hecho que nuestros países hayan nacido a la vida independiente como Estados, dentro del ordenamiento jurídico penal español propio del sistema inquisitivo, seguido de la influencia del “Code d’Instruction Criminelle”, de origen Napoleónico de 1808, y posteriormente, la influencia del Código ROCCO Italiano adoptado especialmente en Sudamérica, ha determinado enormemente muchas de las prácticas viciadas que se manifiestan en la actualidad, aún después de la reforma que procuraba la adopción de un sistema con mayores características del sistema acusatorio. En el caso salvadoreño, con la superación del modelo adoptado con el Código Procesal Penal de 1974.

Con la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal, que tuvo como base al Código Procesal Modelo para Iberoamérica, se produjo un importante y significativo cambio que repercutió no sólo en la estructura del proceso penal, sino en los nuevos roles que debían asumir los intervinientes del proceso, y sobre todo, con la introducción de nuevas formas de procedimiento respecto de los actos procesales

Una de las novedosas formas introducidas en el proceso penal en El Salvador, fue la introducción de la oralidad[3], y más específicamente el de las técnicas de interrogatorio propias del modelo anglosajón, fundamentalmente las del modelo norteamericano (al igual que muchas de sus novedosas instituciones[4]), en la que se tuvo como base las técnicas de oralidad y del interrogatorio seguidas en Puerto Rico, con la ventaja de presentar dichas técnicas en castellano.

Se dice novedosas, porque a pesar de que el Código Procesal Penal de 1974 introdujo ya una forma de oralidad en algunos procedimientos (faltas, tránsito y Tribunal de Jurado), en la práctica, la influencia de la escrituración[5], el secreto, la delegación y otros vicios propios del sistema inquisitivo, dieron lugar a la desaplicación de lo previsto por el legislador de 1974. En concreto, en los juicios de faltas y tránsito, el juicio ‘in voce’ fue prácticamente inexistente; mientras que la Vista oral del Jurado estaba diseñada para que la prueba en general se introdujera mediante lectura de la minuta y actas, y aún las deposiciones de peritos y testigos eran incorporadas por su lectura. La audiencia oral se limitaba a los alegatos de las partes luego de la lectura de la minuta y prueba.

Tales vicios, como muchos otros, repercutieron en una enorme mora judicial, el abuso de la detención provisional y sus consecuentes reos sin sentencia, el enorme costo del proceso, la ineficacia de la persecución y sanción de la criminalidad y su contrapartida, el excesivo número de casos de delitos bagatelarios, que generó entre otras cosas, la desconfianza y desprestigio de la Administración de Justicia, necesidad que motivó la adopción del nuevo Código Procesal Penal, que implicó la ruptura de muchos paradigmas en lo que a Administración de la Justicia Penal se refiere, con la introducción de nuevas instituciones y la redefinición de nuevos roles para los intervinientes en el proceso.

Una de las instituciones importantes, como se ha señalado, es la introducción de las técnicas de oralidad, y dentro de éstas, el de las técnicas de interrogatorio.


2.  FUNDAMENTOS SOBRE LA INTRODUCCIÓN DE LAS TÉCNICAS DE INTERROGATORIO

Las razones por las cuales el legislador salvadoreño decidió adoptar las técnicas de interrogatorio en el proceso penal, partieron principalmente del rol y característica que la Constitución les asigna y configura, reflejo del proceso penal liberal, a los distintos intervinientes del proceso penal; pero, además, en adecuación de la legislación secundaria a la normativa internacional de Derechos Humanos, apoyándose en la doctrina y legislación comparada. Un primer punto importante, es de los fundamentos de la relación procesal, tal y como los ha manejado la doctrina.

2.1. Fundamentos de la relación procesal penal

Pese a encontrarse devaluadas por las nuevas instituciones del nuevo Código Procesal Penal, se ha señalado en la doctrina[6] que los Principios fundamentales de la relación procesal penal, están divididos en tres grandes bloques, los que se refieren al Principio de Oficialidad o de contenido material de la relación procesal penal[7], el Principio de verdad real o de finalidad inmediata[8] y el Principio de inviolabilidad de la defensa o de actividad defensiva[9].

De ellos, los que nos interesan para efectos de fundamentar la adopción de las técnicas de oralidad en el proceso penal, son los que se refieren a la verdad real y a la inviolabilidad de la defensa, y sus subprincipios.

De igual forma, la doctrina[10] distingue entre garantías primarias y secundarias, siendo las garantías primarias las que se refieren a la formulación de la imputación, a la carga de la prueba y al derecho de defensa; y las garantías secundarias o de segundo nivel, las que se refieren a la publicidad, la oralidad, la legalidad y a la motivación de la decisión.

a)  Verdad Real

El principio de verdad real se configura como principio limitativo del ius puniendi, siendo ésta un producto, no del simple decisionismo voluntarista y arbitrario del Juez, sino de una actividad dinámica propia de las disciplinas cognoscitivas. Importante, pues como fundamento de la legitimidad democrática de la función judicial, se afirma que “las sentencias penales son los únicos actos jurídicos cuya validez depende de su verdad”[11], y sobre todo porque se afirma: el juicio[12].

FERRAJOLI[13] ha señalado la imposibilidad de llegarse a la verdad real como enunciando epistemológico, pues no puede confirmarse con absoluta certeza ni aún en las ciencias exactas ni en las ciencias del ser, pues tienen un conocimiento relativo que se destruye a partir de cambio de paradigma científico. Ya no se diga la “verdad forense” o “verdad procesal”[14], cuya posibilidad de error judicial es muchísimo mayor en la reconstrucción de un hecho histórico pasado, por lo que no puede llegarse de manera absoluta a la verdad real, afirmando que la verdad del proceso, lejos de ser una ‘verdad real‘, es una ‘verdad aproximativa‘ y ‘probabilística‘, máxime que se trata de una ‘verdad normativa‘, es decir, una verdad limitada por una serie de normas jurídicas que condicionan la validez de esa verdad (como las prohibiciones probatoria: tortura, allanamientos ilegales, intervenciones telefónicas ilegales, etc.) y que por lo tanto, limitan el conocimiento de esa verdad. Por lo tanto, una verdad judicial que sea “cierta”, “objetiva” o “absoluta”, “representa siempre la expresión de un ideal inalcanzable”[15].

Así configurado el proceso penal, el que se llegue a la ‘verdad real’, con las limitaciones antes señaladas por FERRAJOLI, se garantiza en primer lugar con la inmediación de la prueba, es decir, ese contacto físico con el Juez con el órgano, medio y elemento de prueba[16] y que tienen como características la oralidad, la continuidad del acto de prueba y del debate, la identidad y presencia física del juzgador, así como otras características tales como la publicidad del debate, la libertad y comunidad de prueba y la libre valoración y convicción.

Por ello, dentro del esquema garantista, es necesario que el proceso sea un proceso de verificación como parte de la epistemología acusatoria o falsacionista, sujeta a prueba (modus ponens) y a refutación (modus tollens), es decir, al contradictorio. Para ello es necesario que se respete la defensa material y técnica del imputado[17].

Y es que en el sistema adversativo[18], por lo general, las partes tienen versiones antagónicas de los hechos pasados; o tienen diferente interpretación de esos mismos hechos, por lo que pretenden convencer y persuadir al juez con ‘su verdad’. Convencerle en cuanto a la razón, el intelecto, respecto del hecho histórico; persuadirle en cuanto a su sentimiento, emoción, pasiones humanas, despertándole la simpatía por la persona en su caso.

Y no sólo el hecho que no siempre se puede probar ‘lo que realmente sucedió’, por la dificultad e imposibilidad de hacerlo, sino que una limitante importante es que las recreaciones verbales provienen de seres humanos cuyos poderes falibles de observación y memoria han sido bien documentados[19], sino que las descripciones verbales exactas intrínsecamente deforman la realidad, especialmente cuando no se puede decir todo lo que sucedió, sino que debe limitar su narración a la información que sea importante desde el punto de vista sustantivo. Incluso las pruebas del tipo de los documentos y las fotografías no son más que fragmentos  de la realidad, y su valor probatorio, a menudo, depende de las descripciones verbales.[20]

Por la razón, algunos autores sugieren que las técnicas adversativas oscurecen todavía más de la realidad, pues puede afirmarse que cuando los abogados escogen los hechos a demostrar y preparan a los testigos, y desarrollan un interrogatorio en determinado sentido, se “engaña al juez” acerca de lo que realmente sucedió[21].

Pero como la realidad objetiva es indemostrable, la mejor forma de ayudar al juez a comprender lo que sucedió realmente es el uso de dichas técnicas del sistema adversativo[22], como es que el abogado de la parte contraria cuestione, controvierta, impugne, polemice, contradiga y refute tanto al testigo como a su testimonio, a través del contrainterogatorio[23].

Por ello, la "verdad real" en el proceso penal, en términos de FERRAJOLI, es una verdad limitada, aproximativa, probabilística y normativa[24]

b) Inviolabilidad de la defensa material y técnica

Con el inicio d la persecución penal[25], el ius puniendi ejercido con todo su aparato investigador (Policía y la Fiscalía) se vuelca sobre la persona humana individualizada, a fin de hacer valer la pretensión punitiva ante la jurisdicción. Tales aparatos de persecución penal, está investidos de Poder coercitivo[26] con el fin de obtener y asegurar las fuentes de prueba  a través de la investigación, y que se convertirán durante el proceso en medios de prueba, e incluso, pueden ejercer atribuciones que lesionan o restringen derechos fundamentales de la persona humana.

Tal ejercicio del poder implica un desequilibrio frente al ciudadano investigado, imputado y acusado, por lo que el ordenamiento jurídico ha investigado a la persona humana d ciertas garantía que le aseguren el goce de sus derechos fundamentales[27].

En el proceso penal, s afirma, tal desequilibrio y desigualdad inicial se logran compensar a través de la inviolabilidad de la defensa, constituyendo una forma de equiparar y de poner en condición de igualdad al imputado frente al Estado.

Dado que la Constitución configura al proceso e un modelo triádico[28], donde el juez tiene un calidad d tercero supra partes, las partes deben estar en condición de igualdad, con la finalidad de discutir sus pretensiones ante el juez. Tal igualdad, como se afirmó, se garantiza a través de la inviolabilidad de la defensa, que para unos autores, no significa que ponga en condición de igualdad al imputado frente al Estado., Si no más bien, en una situación de equivalencia frente a la acusación pública[29], para compensar esa desigualdad inicial que surge desde el inicio d la investigación.

Dentro de las manifestaciones al ejercicio de la defensa, se encuentran el derecho a la intervención en el proceso y en especial, en la Vista Pública; la contradicción de alegatos y de prueba, el conocer la imputación del hecho, es decir, el saber qué hecho se le atribuye y por qué se le hace dicha imputación; a la intimación que debe ser concreta, clara, precisa, circunstanciada, integral y oportuna; el que se formule oportunamente la ampliación de la acusación respecto a nuevos hechos o nuevas circunstancias relacionadas con el hecho y la participación; a la correlación entre acusación y sentencia o principio de congruencia; a conocer y confrontar los alegatos y pruebas respecto de la reparación civil del daño; así como a la motivación razonada y razonable de la sentencia.

La inviolabilidad de la defensa tiene una doble repercusión: La defensa material y  la defensa técnica[30]. La primera, con la que se garantiza la presencia física del imputado y la segunda, la de su abogado defensor. Ello, con todas las manifestaciones ante mencionadas.

Sin embargo, como se ha dicho antes, se afirma que tales principios de la relación procesal penal se encuentra devaluados, sobre todo con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 1998; pese a ello, tales principios no dejan de tener valor, aunque sean ahora relativos. Así, se han adoptado una serie de instituciones que no sólo constituyen excepciones a tales principios, sino que constituyen incluso reglas generales que los contrarían completamente.

En el caso del Principio de Oficialidad y subprincipios de Estatalidad, oficiosidad, etc., existe mayor protagonismo de la víctima a través su participación directa o a través del querellante, la conciliación, o lo que se ha dado en llamar la "tercera vía" del derecho penal, como lo es la reparación del daño; el Ministerio Público puede prescindir de la persecución penal mediante los criterios de oportunidad, entre otros.

Tratándose del principio de Verdad Real, con el procedimiento abreviado, la "verdad" ya no depende de una reconstrucción mediante la prueba, sino que tal verdad queda al consentimiento de las partes (Fiscalía, Imputado y Defensa) semejante al plea beargining norteamericano[31].

2.2. Garantías constitucionales del proceso penal

A estas alturas es indiscutible el carácter normativo de la Constitución[32], y la vinculatoriedad y la obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los poderes públicos[33].  Se afirma además que la Constitución tiene una función integradora[34], en tanto que es producto de un consenso democrático de distintos grupos sociales y de poder, surgido en un momento determinado, con pretensión de que tal Constitución sea vigente y permanente[35].

De tal forma que las normas constitucionales son producto de un consenso democrático, y dentro del Constitucionalismo contemporáneo, se parte de la idea de que “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos y determinada la separación de poderes, carece la Constitución”[36]. Pero sobre todo, porque es parte de que el “control” de los poderes públicos, constituye una idea inseparable al concepto de Constitución[37].

La Constitución, pues, se plantea límites al ejercicio del poder penal; límites materiales, formales y genérico- valorativos[38], siendo el fundamento de tales límites los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana, y a partir de ahí, se configuran una serie de garantías que la Constitución plantea respecto al ejercicio del ius puniendi.

Al respecto, BINDER[39] clasifica tales garantías constitucionales, en cuatro grandes bloques, como son: Las garantías básicas (juicio previo y presunción de inocencia), las que impiden la manipulación arbitraria del proceso (legalidad del proceso, juez natural, independencia e imparcialidad, inviolabilidad de la defensa, ne bis in ídem), las que limitan el poder del Estado de recolectar información (prohibición de la tortuga, derecho a no declarar contra sí mismo, inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad de las comunicaciones) y las que limitan el uso de la fuerza durante el proceso penal (excepcionalidad de la detención provisional prisión preventiva).

a) Presunción de inocencia

Consagrado en el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano[40], la presunción de inocencia se ha mantenido y adoptado en la generalidad de ordenamientos jurídicos tanto en el ámbito jurídico interno[41] como en el internacional[42].

Constituye en principio, una praesumptio iuris tantum, es decir, una presunción que si bien es cierto está plasmada en la ley, admite prueba en contrato[43].

Para VÉLEZ MARICONDE[44], la presunción de inocencia, tiene al menos, tres consecuencias importantes:

  1. Que una persona se considera y debe ser tratada como inocente mientras no sea declarada culpable por sentencia firme (Estado de inocencia);

  2. Que el obligado a probar es el acusador o Ministerio Público, y no el imputado (Onus probandi incumbit actori); y,

  3. En caso de duda se resolverá lo favorable al reo (‘in dubio pro reo’, derivado del principio ‘favor rei’).

Tal principio constituye más bien una norma constitucional vinculante para todos los poderes públicos, que incluye a los jueces al momento del juicio oral y público, en especial, respecto de la carga de la prueba y al deber de imparcialidad del juez.

b) Carga de la prueba

Se ha dicho que la carga de la prueba corresponde al actor (Onus probandi incumbit actori), como consecuencia no sólo de la presunción de inocencia, sino del modelo acusatorio adoptado por la Constitución respecto del proceso penal.

Ello tiene consecuencias para los intervinientes del proceso, pero sobre todo al material probatorio que se produce en el proceso, o que la doctrina conoce como mínima actividad probatoria de cargo, a fin de que pueda ser destruida dichas presunción de rango constitucional[45].

En las técnicas de interrogatorio, la carga de la prueba se traduce en que a quien le corresponde probar o acreditar las afirmaciones de la acusación, es a la Fiscalía, al querellante, al actor civil o la víctima, pero especialmente a la Fiscalía, quien es el titular de la pretensión punitiva, conforme al ordenamiento jurídico salvadoreño[46].

Ello a partir de la estructura triádica del proceso[47], que exige del juzgador el deber de imparcialidad que constituye una garantía para el ciudadano.

c) Imparcialidad del juez

La función jurisdiccional, conforme al art. 172 de la Constitución de la República de El Salvador, señala que: “(...) Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (...)”, con lo cual queda claramente delimitada en qué consiste la principal actividad de este Órgano del Estado[48].

De igual forma, la misma Constitución no sólo ha reconocido el deber de imparcialidad de los jueces, sino que además, la Constitución le ordena al legislador la especial protección a tal imparcialidad[49], la que tuvo concreción legislativa en le art. 3 CCP[50].

Reconocida como una garantía orgánica del proceso penal[51], junto a la independencia y naturalidad del juez, la imparcialidad del juez, que FERRAJOLI denomina ‘terzieta’, está motivada a la “ajenidad del juez a los intereses de las partes en la causa”[52], supone a nivel institucional, la separación entre le juez de la acusación[53]. Ello debido a que el juez no es titular de la pretensión alguna, por lo tanto debe asumir el deber de imparcialidad, aún frente a la tentación de la ‘búsqueda de la verdad real' por sus propios medios, a través de la ‘investigación judicial autónoma’, como será en el juicio oral, que el juez asuma un rol protagónico interrogando al testigo o perito, provocando en consecuencia la producción de prueba sobre extremos de pretensiones que le son ajenas.

MAIER critica dicha potestad, pues no solo ‘decolora’ la labor que cumple los intervinientes en el proceso, entiéndase las partes y sus representantes, “sini en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como camino de búsqueda de la verdad procesal”.

Además señala que ello “ha contribuido a borrar ciertas características de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para sostener la imparcialidad (falta de interés en la decisión del caso) y su arribo a la decisión con la menor cantidad de perjuicios; (...) (y) se vincula con el desprecio absoluto por el valor material de la voluntad de los protagonistas del caso”[54].

Además de la separación entre le juez y la acusación, FERRAJOLI señala como otras manifestaciones de dicha imparcialidad, que el juez no tenga ningún interés privado en la causa, ni interés público o institucional, así como otras garantías como son las relativas a la conducción de la instrucción, a la publicidad del juicio, a las modalidades de interrogatorio (Aunque no señala cuales ni cómo son dichas técnicas, las que se proponen en este trabajo), y más en general, a las técnicas de formación y refutación de pruebas. Así como la separación de los órganos de investigación de un orden distinto del judicial y la posición de igualdad de las partes.

Sin embargo, la adopción de las técnicas de oralidad, en especial las del interrogatorio, tienen un fundamento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como se verá más adelante.

2.3. Fundamentos de derecho internacional de los derechos humanos

Tanto el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o “Pacto de San José”, como el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prescriben lo que denominan “garantías judiciales mínimas”, y entre ellas nos interesa destacar las que se refieren al juicio oral y público, a la intervención del imputado y su defensor en el proceso y el juicio, y sobre todo, a al posibilidad de ‘interrogar’ o ‘hacer interrogar’ a los testigos de cargo existentes en contra de la persona.

a) Juicio oral y público, intervención, contradicción y defensa

Tanto el CADH como el PIDCP hacen énfasis en que es derecho de la persona sometida a un proceso penal, “ser oída”, agregando el PIDCP “públicamente”. Podría hacerse una interpretación literal en el sentido que el “ser oída” debe necesariamente entenderse a que deba ser ‘oral’ el proceso. Si embargo, aún hay muchos ordenamientos jurídicos que tienen la modalidad de la escritura en sus procesos penales, sin que se aduzca que se violenta la normativa internacional. Más bien, el “ser oída” implica la oportunidad de intervenir, oponerse a os alegatos y pruebas en su contra, alegar y ofrecer prueba, entendiéndose pues, el “derecho de audiencia y defensa” en su expresión más amplia.

La Constitución de El Salvador no prescribe que el juicio debe ser oral, más bien el art.11 Cn. Se refiere a "juicio con arreglo a las leyes" y el art.12 menciona "juicio público"; no obstante se afirma que dentro de un sistema penal democrático, la oralidad es digna de elevarse a rango constitucional[55], presentando una serie de ventajas sobre el procedimiento escrito, y sobre todo, porque el juicio oral es propio del sistema republicano.

Podríamos afirmar que la publicidad va relacionada estrechamente con la oralidad[56], aunque ésta última se refiere más directamente a la inmediación de la prueba, difícilmente puede concebirse un juicio público que sea escrito; es decir que la oralidad viene siendo una consecuencia directa de la publicidad del juicio, esto es, del debate en el que se garantiza la intervención del imputado, pro sobre todo, con la posibilidad de "interrogar" o "hacer interrogar" a los testigos de cargo en su contra.

b) Posibilidad de "interrogar" o "hacer interrogar" a los testigos de cargo.

Como puede advertirse del texto del art. 8.2.f CADH, se establece el "derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pueden arrojar luz sobre los hechos", restringiéndose el derecho de interrogar a los testigos de cargo únicamente a la defensa, entendiéndose que quien la ejerce es un defensor ajeno a la persona acusada.

Por el contrario, el art. 14.2.e PIDCP señala el derecho de la persona "A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que os testigos de cargo"; en tal sentido, este derecho es más amplio, pues reconoce el derecho del imputado a interrogar él directamente a los testigos de cargo, aún cuando no fuere persona letrada o autorizada para ejercer la defensa.

Ello, como derivación de defensa material.

Ambos ordenamientos jurídicos se encuentran vigentes en El Salvador, y conforme al art.144 de la Constitución[57], constituyen leyes de la República, con prevalencia sobre las leyes en caso de existir contradicción entre ellas.

Por lo que si bien el legislador, en el art.348 CPP que se refiere al "Interrogatorio de testigos", no reguló el interrogatorio directo por parte del imputado, debe reconocerse y respetarse este derecho, con las advertencias de que en caso de llevar a cabo un interrogatorio personalmente, puede ello traerle consecuencias inesperadas y que dicho interrogatorio será controlado por el Presidente del Tribunal o quien presida la audiencia, en caso de que se planteen objeciones a las preguntas, conforme a las técnicas de interrogatorio establecidas en la ley[58].

Ello puede generar discusión y temor en torno a la seguridad del testigo, pero es un derecho que no admite excepciones a nivel jurídico internacional, y si lo es a nivel del ordenamiento jurídico interno, prevalece siempre el tratado.

Tal vez lo que pueda constituir una excepción pueda generar polémica, sería el caso del interrogatorio por parte del imputado  a la víctima o testigos, cuando se trate de menores de edad, por la "revictimización" y el impacto psicológico en el menor; sin embargo, omitiremos hacer consideraciones al respecto, pues sello requiere de un mayor análisis que excede los fines de este trabajo.


3. EL NUEVO ROL DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República, en 1983, el constituyente diseñó o configuró un proceso penal en que los intervinientes tenían bien claras y delimitadas sus funciones, tanto en cuanto a la función del juez[59], el del Fiscal General de la República[60], los derechos del imputado[61], y en especial, a su defensa, sea particular como pública, a través de la Procuraduría General de la República[62].

De tal suerte, pues, que le constituyente configuró un marco normativo que establecía cómo debía ser el proceso penal salvadoreño[63] y cuál era un rol de los intervinientes en el proceso penal; sin embargo, no fue sino hasta 1998 que la Asamblea Legislativa realizó la concreción legislativa con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, que desarrolla tanto las disposiciones constitucionales, dando a los intervinientes ‘nuevos roles’ frente a las actuaciones que venía realizando con el Código Procesal Penal de 1974, ahora derogado.

Así, el Juez, ajeno a la actividad de acreditar los extremos de las pretensiones en conflicto, debe asumir un rol distinto al de las partes, a quienes les corresponde acreditar tales extremos. Ciertamente, el Juez debe decidir la ‘verdad' epistemológica  respecto del caso, pero es a las partes  a quienes les corresponde probar los extremos de sus pretensiones, mediante la acreditación, contradicción, el debate, el ‘modus ponens’ y ‘modus tollens’, para decirlos en términos Ferrajolianos[64].

3.1. Actividad de las partes

Como se ha dicho, el rol de las partes en el proceso acusatorio es esencialmente dinámico, caracterizado por la enorme actividad que deben desarrollar para probar y acreditar los extremos de sus afirmaciones.

Ello es una carga tanto par la acusación por medio de la Fiscalía, con la aportación de los medios probatorios que acrediten los extremos de su pretensión; como para la defensa, en su derecho de resistencia a dicha pretensión, con la desacreditación de tales extremos probatorios, la refutación de los alegatos y la aportación de prueba de descargo, la que también será controvertida por la defensa.

En el juicio oral, pues, debe aportar la prueba mínima de cargo, suficiente para lograr la convicción del juez respecto de sus pretensiones; y tiene un rol muy activo acreditando tales extremos y desacreditando los extremos probatorios ofrecidos por la defensa.

Pero frente a esta enorme actividad desplegada por las partes, a contrario sensu, el Juez debe caracterizarse por su enorme pasividad en el juicio.

3.2. Pasividad de juez

Instituido como un tercero supra partes, cuya caracterización y garantía orgánica más importante es la imparcialidad frente al litigo, y no siendo titular de pretensión alguna, el juez debe asumir un rol eminentemente pasivo frente a la actividad probatoria, debiendo limitar su actividad a la función decisora de las pretensiones en conflicto y a ser un contralor de garantías, al momento del debate, a fin de que lleve a cabo un proceso con plena igualdad de armas y oportunidades, e impidiendo los excesos de uno sobre otro. Su rol se limita a ser simplemente un ‘árbitro’ del juego, evitando y extirpando aquellas actuaciones que se extralimiten de las ‘reglas del juego’.

Lo anterior, muy por lo contrario al rol que había venido asumiendo en un sistema viciado e influido por la cultura inquisitiva, en el que tenía un rol protagónico en la búsqueda y acreditación de la ‘verdad real'. En el nuevo proceso penal, el juez debe cumplir una labor pasiva en la actividad probatoria, pues es ajeno a las pretensiones en disputa; siendo la acreditación de ‘la verdad', una actividad     que le corresponde estrictamente a las partes.

Excepcionalmente, el juez debe asumir un rol protagónico, pero limitado a controlar la actividad de las partes, especialmente en cuanto a la forma y contenido de las preguntas hechas al perito y al testigo, lo que implica la introducción de elementos de prueba con la posible respuesta del testigo, por lo que el control recae en la admisibilidad o no a la respuesta esperada, a partir de la pregunta realizada por la parte que interroga, siendo éste el incidente del trámite de objeciones, que puede suscitarse en cualquier del interrogatorio.

Salvo esa excepcional actividad del juez, en su calidad del árbitro y directo del debate[65], su función debe limitarse a ser un observador minucioso de los elementos de prueba que se están produciendo frente a él, para decidir el litigo.


4. LAS TÉCNICAS DE ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

Esa caracterización de los nuevos roles (actividad de las partes y pasividad del juez) tiene su manifestación en la fase plenaria del proceso, la fase de contradicción o juicio, y que ha sido tomada por el legislador salvadoreño en su art. 348 CPP.

4.1. El relato y otras distorsiones a sistema adversativo

Es de reconocer, por otra parte, que inicialmente, con la adopción del Código Procesal Penal, el referido art. 348 CPP contemplaba las técnicas de interrogatorio pero en una forma que distorsionaba el sistema adversativo, mediante la permisión del relato por parte del testigo y con el posterior interrogatorio de las partes, e incluso del juez[66]. De tal forma que presentaba distorsiones en cuanto a la actividad del juez en la acreditación del testigo o perito, el interrogatorio sobre los hechos, y sobre todo, en cuanto a la prohibición del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio.

a) Acreditación del testigo por parte del juez

La anterior redacción del inciso primero del art. 348 CPP, ahora reformado, decía; “El presidente del tribunal, después de interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y la circunstancias generales para valorar su testimonio (…)”. Dicha redacción presentaba la dificultad de que fuese el juez quien interrogara al testigo sobre las circunstancias para acreditar o no la veracidad o mendacidad del testigo[67], con lo que violentaba, por un lado, su deber de imparcialidad; y por otro, despojaba a las partes de dicho rol, pues son ellas quienes a través del contrainterrogatorio y la rehabilitación, a quienes les corresponde dicha actividad.

Se ve lesionada la imparcialidad del juez, pues como se ha dicho, él no es titular de pretensión alguna; y por otro, la actividad de producir pruebas y de cuestionar las producidas, le compete a las partes y no al juez. De ahí que fuera necesario delimitar la actividad del juez en el interrogatorio del testigo o perito, simplemente a verificar los datos generales sobre su identidad, pero no los aspectos relativos a su credibilidad[68], pues ello compromete su imparcialidad.

b) El uso del ‘relato’ por parte del testigo o perito

El relato espontáneo tiene el defecto de ser, por una parte, incompleto, y por otra, irregular, pues el sujeto no se extiende uniformemente en su explicación; y además, ofrece demasiado material impertinente, pues en múltiples ocasiones elementos interpelados que nada son útiles, antes bien, sólo sirven para hacer perderse a quien los consulte en detalles sin importancia, siendo esos impertinentes, irrelevantes e inútiles. Sólo un tanto por ciento muy escaso de testimonios espontáneos, dicen todo lo que interesa y nada más que lo que interesa, como señala MIRA Y LÓPEZ [69].

De igual forma, “la creencia en el valor del diálogo” propio del principio democrático consagrado en la Constitución[70], se proyecta sobre el juicio penal, y en especial en la prueba, que tiene una naturaleza controversial, lo que implica un combate de posiciones , una confrontación de teorías sobre la realidad ontológica, ya que el proceso es inter partes, contradictorio, dialéctico; por lo que es preferible, para efectos de la estrategia del caso planteado por las partes, que la información que fluye del testigo o perito no sea espontánea, desordenada, impertinente, sino que es preferible que esa información surja en forma ordenada, y conforme a los hechos y circunstancias que la parte quiere establecer conforme a su estrategia[71]. Tales estrategias se ven enormemente afectadas, si se permite el relato espontáneo del testigo o perito.

c) El interrogatorio por parte del juez y del jurado sobre los ‘hechos’

Dada la configuración del juez dentro de la garantía orgánica de imparcialidad, su calidad de sujeto supra partes, y sobre todo porque el proceso es eminentemente contencioso de partes, la ‘verdad’ sobre los hechos ha de fluir de tal debate, de tal confrontación, mediante el interrogatorio y contrainterrogatorio al testigo o perito, el juez no debe interrogar sobre los hechos.

El juez, por el contrario, debe asumir un rol pasivo, especialmente al momento del interrogatorio de los órganos de prueba, pues ello no sólo compromete su imparcialidad sin que puede afectar enormemente  los logros de una de las partes durante su interrogatorio, haciendo innecesaria la actuación e intervención del otro.

Por ello, tal facultad de interrogar al testigo debe hacerse, como señala la reforma a dicha disposición al enunciar: “El presidente y los otros miembros del tribunal, podrán interrogar al perito o testigo, pero con las limitaciones que el deber de imparcialidad les impone” [72].

En tal tema se aconseja que las preguntas que formule el juez sean únicamente para aclarar puntos sobre información ya suministrada al juicio por el interrogado, y que resulte confusa u oscura. Y que tales preguntas se refieran a puntos periféricos y no medulares[73], puntos sobre los cuales el juez debe permitir el interrogatorio, como se verá más adelante respecto a la pertinencia de las preguntas.

A juicio del que escribe no es aconsejable que el Juez interrogue, pues es labor de las partes convencerle sobre los hechos a partir de la información que proporcione el testigo; y porque con las preguntas por muy importantes que sean, pueden destruir lo que una de las partes ha logrado con su interrogatorio, en detrimento de la otra, sin que ello sea su labor o su rol. Suministrar esos datos fácticos le compete a las partes con su interrogatorio. Al juez le corresponde percibirlas y valorarlas, no hacerlas producir. Y si el juez tiene dudas respecto de los hechos o circunstancias, ya el art.5 CPP, le prescribe que: "En caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado".

De la misma manera, no es aconsejable que el Jurado o los miembros del Tribunal del jurado, interroguen al testigo, perito o al imputado (art.372 inc.2º CPP), pues no sólo pueden infringir su deber de imparcialidad al generar los mismos efectos destructivos a la estrategia de las partes, sino que acarrea un problema para éstas, en tanto que no les convendrá objetar las preguntas que el Jurado (o el Juez en su caso) hagan, pues en última instancia, son quienes decidirán el litigio[74].

De la misma manera, en el caso de interrogatorio de menores, el art. 349 CPP establece que será conducido por el presidente del tribunal, si lo considere necesario, con base a las preguntas presentadas por las partes[75]. Sin embargo, considero aconsejable que sean las partes quienes interroguen al menor, dada la idea del sistema adversativo y acusatorio que conllevaba el espíritu de la reforma. Considero que el juez no debe interrogar al menor, pues se coloca en ocasión de producir prueba; y como se dijo antes, debe limitarse a apreciarla y valorarla; y a dirigir el debate. Para ello, las partes deben preparar bien al menor y explicarle lo que ahí va a suceder, y eso sí, el juez debe ejercer u mayor control sobre el interrogatorio de las partes, para evitar que se afecte la deposición del menor.

d) Prohibición del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio.

La redacción anterior del art. 348 CPP, presentaba además un escollo insalvable con la prohibición de las preguntas sugestivas, que son el principal instrumento del contrainterrogador. Para ello fue necesario analizar el fin de esa prohibición e interpretando su alcance de acuerdo a los fines del proceso penal y algunos principios constitucionales[76].

Se entienden por preguntas sugestivas, aquellas que sugieren las respuesta. “Sugerir” tiene dos acepciones principales: (1) “hacer entrar en el ánimo una idea o cuestión”, (2) “dominar la voluntad de una persona llevándola a decir o hacer lo que no quiere”. Y por sinonimia, se entiende sugestión tanto inspirar o insinuar, como dominar la voluntad: por lo que queda prohibida la segunda idea respecto a las preguntas sugestivas[77].

Procesalmente hablando, la pregunta sugestiva es “la que sugiere la respuesta deseada (…) son sencillamente afirmaciones, con una frase agregada al principio o al final para convertirlas en preguntas”.[78] De igual forma, se entiende “aquella que no sólo busca una respuesta única, sino que incluye la respuesta en la propia pregunta”[79]. En el mismo sentido, JAUCHEN al referirse a tales preguntas sugestivas, entiende que son “aquellas en que el hecho o circunstancia que se pretende conocer o esclarecer con la respuesta del testigo, se le indica mediante la pregunta, sugirieron de este modo la respuesta que debe dar. De esta forma la misma pregunta restringe al testigo la posibilidad de respuesta”[80].

A partir de tales nociones, la idea de la prohibición a las preguntas sugestivas tiene por objeto impedir que la información de donde surgirán los elementos de convicción sea ‘inspiración’ de las parte, lo que vuelve nugatoria la posibilidad de llegar a la reconstrucción conceptual del hecho, pues sólo se obtendría información parcializada, coherente  con la pretensión de la parte que interroga en el proceso, afectándose el principio de ‘verdad material o real’ cuando estamos en presencia de un interrogatorio destinado a obtener información primaria o novedosa, que todavía no ha sido extraída ni  incorporada en el juicio[81].

Con dichas ‘insinuaciones’ o ‘sugerencias’ de las partes, sería imposible legar a la certeza como nivel de convicción capaz de destruir la presunción de inocencia, pues con ello, los elementos probatorios provienen de la intimidad de las partes y no del órgano de prueba, desvaneciéndose la ‘objetividad’ que exige la prueba para ser tal; pues la noción de ‘subjetividad' de la prueba no sólo se refiere al conocimiento privado del juez, sino que además, al conocimiento que tengan las partes del hecho, a menos que constituyan órganos de prueba.

Pero si tal prohibición se refiere únicamente a la ‘información novedosa’, no tiene sentido que se siga manteniendo respecto de la información que ya fue incorporada al juicio por el órgano de prueba que está siendo interrogado, y es que en el sistema adversativo se hace necesario el uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio; ello por dos razones: (1) Porque el abogado de la parte contraria a quien ha ofrecido al testigo o perito como órgano de prueba, por lo general no goza de su empatía afinidad, no estando identificado con el examinador[82] como sí lo tiene con el abogado quien lo ha ofrecido como órgano de prueba, con quien se manifiesta colaborador; y (2) El interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio permite que la prueba ya incorporada al proceso sea sometida a parámetros que garanticen su confiabilidad, con lo que contribuye ala convicción de que sea verdad que se ha alcanzado se fortalezca o se disipe, alcanzando la finalidad normativa y al primacía de los valores y principios constitucionales[83], especialmente el de contradicción, que además es un principio de derecho probatorio.

De lo anterior se concluye que la prohibición de interrogatorio sugestivo es razonable respecto del interrogatorio directo, que es con el que se aporta prueba novedosa; no así respecto del interrogatorio, en la que la prueba ya producida e introducida se confronta y contradice; y siendo el testigo por lo general hostil al contrainterrogador, se hace necesario el uso del interrogatorio sugestivo.

Por ello fue necesario reformar el referido art. 348 CPP, adecuándolo al sistema adversativo, pues tal redacción distorsionaba el sistema contradictorio y comprometía gravemente la imparcialidad del juez.


4.2. El interrogatorio en el sistema adversativo

Con tales observaciones, el legislador reformó el art. 348 CPP[84], adecuándolo al sistema adversativo propiamente dicho, y garantizado la imparcialidad del juez durante el interrogatorio del testigo o perito.

Sin embargo, las técnicas de oralidad no se limitan al interrogatorio de los órganos de prueba, sino que también existen técnicas de oralidad que se relacionan con todo el debate[85].De ahí que se hablan de técnicas respecto a los alegatos iniciales, al interrogatorio propiamente dicho, el cual se divide en: Interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el interrogatorio redirecto y el contrainterrogatorio; las objeciones por vicios de forma y de fondo, y el trámite de su resolución, y finalmente, en cuanto a los alegatos finales.

Si bien es cierto, tales técnicas se relacionan más que todo con la actividad de las partes[86], el juez debe conocerlas y dominarlas, pues de recordar que cómo árbitro y director del proceso, a él le corresponde decidir qué elementos de prueba pueden ingresa al juicio y qué no, resolviendo los incidentes planteados por las partes por medio de las objeciones.

a) Alegato iniciales

Las partes han de llegar ante el tribunal con una historia legal, verosímil y persuasiva[87], deben preparar lo que se conoce como la teoría del caso, es decir, una especie de cuento o recreación de los hechos pasados, los cuales tienen una implicación jurídica[88].

Tal teoría se divide en la teoría fáctica y en teoría jurídica.

La teoría fáctica comprende las hipótesis descriptivas (Ejemplo: lugar, fecha, horas, golpiza, etc.) y explicativas (Ejemplo: Móvil: celos, venganza, ánimo de lucro, etc.), y la teoría jurídica, que es el conjunto de implicaciones y explicaciones jurídicas, que se desprenden de la teoría fáctica, de la que es subsidiaria.

Esa evidencia se clasifica en: (1) evidencia afirmativa[89], (2) evidencia de refutación[90], (3) evidencia de credibilidad[91], (4) evidencia explicativa[92]y (5) evidencia emocional[93].

Tales evidencias, pueden a su vez ser evidencia directa y circunstancial, siendo importante las generalizaciones en el razonamiento inferencial.

b) El interrogatorio al testigo o perito[94]

Ya se ha aclarado por qué es necesario e conveniente que el testigo o perito no relate su versión acerca de los hechos, sino que la información que aporte sea producto del interrogatorio realizado tanto por la parte que lo ha ofrecido, como por la contraparte.

De ahí que tal modelo dialéctico, contradictorio o adversativo, se haya hecho plasmar en la reforma al art. 348 CPP, que contempla las técnicas de interrogatorio en dicho sistema.

Tal interrogatorio comprende un primer interrogatorio, conocido en la doctrina como interrogatorio directo, realizado por la parte que ofreció o presentó la prueba; el contrainterrogatorio, que le corresponde realizarlo a la parte contraria a quien ofreció la prueba. El interrogatorio redirecto, que es el segundo interrogatorio que realiza la parte que ofreció al testigo y lo interrogó de primero, a fin de rehabilitar el testigo o el testimonio; y el recontrainterrogatorio, o segundo contrainterrogatorio, que puede realizar nuevamente la contraparte, luego del segundo interrogatorio por la parte que ofreció al órgano de prueba. Estas dos últimas intervenciones, se limitan a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior; es decir, que no puede interrogar sobre nuevo material, pretendiendo introducir aspectos que omitieron en el primer interrogatorio o contrainterrogatorio.

i) Interrogatorio directo

Es la principal oportunidad para introducir los elementos de prueba de los hechos que se pretenden probar[95].

El interrogatorio tiene como propósitos: (1) Probar las alegaciones que se han hecho, pues las respuestas del testigo o perito sustentarán y servirán de base para las alegaciones; y (2) convencer al juzgador sobre la veracidad de las alegaciones, facilitando que el juzgador perciba la historia como real, viva, persuasiva y por lo tanto, acreedora de peso ante el juzgador.

Dentro de los métodos de interrogatorio se encuentran la estrategia del cronológico y de primacía, impacto y novedad que las partes pueden utilizar como estrategia durante el interrogatorio directo, persuadir al juez.

Dentro de la estrategia de presentación de la prueba y de los elementos de prueba que suministre el testigo, existen al menos dos formas: (1) El cronológico, que pretende recrear los hechos conforme al orden de cómo sucedieron en el tiempo[96]; y (2) Primacía, impacto y novedad , que aconseja iniciar con un tema determinado, por lo que se pretende impactar, intelectual y emotivamente al juzgador, pues parte de la idea que la persona recuerda más lo primero y lo  último que escucha, por lo que en el interrogatorio se seleccionará los datos que más impresionen e impacten al juzgador y que quiere que recuerden más al momento de decidir el caso[97].

Por otra parte, en cuanto al contenido y forma de las preguntas, se aconseja la sencillez y brevedad; el uso de las preguntas abiertas[98] para que el testigo narre o explique con sus propias palabras, con lo que se eleva la credibilidad de su dicho, cuyo alcance en cierto modo está limitado; el uso de preguntas cerradas[99], para probar aspectos específicos o un hecho particular, no sugiriendo la respuesta al testigo, pero sí dejando un escaso espacio para describir un hecho con sus propias palabras; preguntas de transición, con las que el examinador conecta un tema o un asunto  con el próximo, manteniendo o atrayendo la atención del juzgador; las preguntas narrativas[100], que invita al testigo o perito narre o describa los hechos con sus propias palabras; las preguntas de seguimiento[101], dirigidas a darles fluidez a la respuesta del testigo en su narración; y se aconseja sobre todo, mantener un ritmo adecuado, a fin de mantener la atención del juez y que el interrogatorio no suene monótono.

Por el contrario, son prohibidas por regla general las preguntas sugestivas, pero además no se recomiendan por los inconvenientes técnicos que pueden producir[102]. Sin embargo, el Presidente del Tribunal puede autorizar la sugestividad en el interrogatorio directo, en los siguientes casos: (1) testigo hostil de la parte contraria o al testigo identificado con ésta; (2) dificultad de expresión por razón de la edad, limitada educación o causa semejante, o por razones de pudor esté renuente a deponer libremente. En tales casos, excepcionalmente pueden formularse sugestivas en el interrogatorio directo.

Son prohibidas además, las preguntas capciosas, que son aquellas de doble sentido, que pretenden confundir al testigo e inducirle a dar una respuesta errónea, mendaz o ambigua; y las preguntas impertinentes, que son las que no se relacionan con el objeto de prueba[103], no siendo aconsejables, además, las preguntas repetitivas, que comprenden preguntas sobre hechos que ya se acreditaron[104]; las preguntas argumentativas, en las que el examinador no hace una pregunta sino que argumenta o formula una tesis o razonamiento determinado; y las preguntas compuestas, que contienen dos o más materias a ser contestadas por el testigo. No se aconseja además; el que el testigo presuma, crea o especule hechos, pues ello puede motivar objeciones.

Sobre el interrogatorio directo existe una extensa gama de consejos prácticos a fin de poder dominar tal técnica, que excede los objetivos de este trabajo. Entre ellas se menciona la forma de elaboración de las preguntas, a fin de evitar la sugestividad, como es el hecho que se inicien a partir de las siguientes preguntas: ¿Qué?, ¿Quién?, ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Dónde? y ¿Por qué?, y además, a efecto de identificar una pregunta sugestiva e impedir una posible objeción de la parte contraria, no utilizar el ‘verbo' o ‘acción' realizada por la persona interrogada o de los hechos que narra en su testimonio, como núcleo o centro de la pregunta: Por ejemplo, será sugestiva la pregunta: ¿ Vio Usted tal cosa?. Por lo contrario, en el interrogatorio directo, debe formularse en este sentido: ¿Qué vio?, pues con ello, el interrogador no sugiere la respuesta al testigo, sino que es el interrogado quién aporta el dato objetivo o elemento de prueba al responder la pregunta, suministrando él los datos, y no el interrogador.

ii) El Contrainterrogatorio

Es el interrogatorio de un testigo por la parte que no hizo el interrogatorio directo, es decir, por la contraparte. Es el mecanismo legal más grandioso para el descubrimiento de la verdad, y se presenta como una ‘lucha entre el abogado y el testigo’, siendo el contrainterrogatorio un ‘juego de presión’. Hay que recordar que el art. 348 CPP señala que el juez debe procurar que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. A contrario sensu, hay ciertas presiones al testigo que se consideran ‘permitidas’, durante el contrainterrogatorio.

Tal interrogatorio es conocido como el “cross” o interrogatorio cruzado, pues es la contraparte de quién ofreció al testigo o perito quien lo contrainterroga. De igual forma, se dice que en el contrainterrogatorio, quien declara es el abogado, pues es éste quien conduce el interrogatorio hacia los hechos que él quiere para refutar o desacreditar el testimonio rendido en el directo.

El parámetro del contrainterrogatorio es (1) que debe limitarse al objeto del examen directo, y (2) a cuestiones que afecten la credibilidad del testigo.

La aplicación del contrainterrogatorio va a depender de la naturaleza de la prueba, la duración del proceso, etc.[105]; y debe planificarse, es decir, determinar si se realiza o no se debe contrainterrogatorio, y para ello se aconseja que no se debe contrainterrogar por el simple hecho de hacerlo; no se debe hacer uso del ‘azar',  pues puede ser contraproducente para sus fines, por lo que una planificación cuidadosa y metodológica ayuda a minimizar los riesgos, pues ni los puede evitar en su totalidad, y en base a ello, el litigante debe decidir si contrainterroga o no.

Los propósitos del interrogatorio pueden se defensivos u ofensivos.

Son propósitos defensivos los que buscan desacreditar el testimonio del testigo adverso[106], desacreditar al testigo atacando su parcialidad, por parentesco o afinidad con alguno de los involucrados en el hecho, o por interés en la decisión del caso en una u otra forma. Dentro de ellas puede ser el hecho que el declarante se le haya aplicado algún criterio de oportunidad para declarar en contra del imputado, punto que puede ser explotado por la contraparte para cuestionar su credibilidad.

De igual forma, el carácter del testigo puede ser cuestionado o la convicción y recuerdo minucioso de detalles, e incluso las exageraciones, pueden ser empleadas para destruir su credibilidad.

Los propósitos ofensivos del contrainterrogatorio, son: Hacer que la declaración del testigo contribuya favorablemente al caso del examinador; sentar las bases para la admisibilidad de hechos que se pretende acreditar con otra prueba; o apoyar con las respuestas del testigo, la argumentación final.

Como consideraciones metodológicas, se aconseja respecto a la forma de las preguntas, la brevedad y sencillez; el empleo de preguntas sugestivas, a fin de corroborar la veracidad de sus afirmaciones; se aconseja que se hagan preguntas con un solo hecho, evitando las preguntas compuestas; evitar escribir las preguntas, para lo que se aconseja el uso del bosquejo respecto del hecho acreditado por el testigo y lo que debe desvirtuar y atacar, pero sobre todo, escuchar las respuestas del testigo. De igual forma, solicitar el auxilio del tribunal para que prevenga al testigo para que conteste con verdad sobre los puntos que es interrogado, la naturalidad en el interrogatorio, y además, alterar el orden del examen directo --orden lógico o cronológico--, lo que se conoce como ‘saltar, brincar y correr’; explorar los detalles y además, procurar llevarlo a exagerar, para luego destruir su credibilidad.

Dentro de las técnicas aplicadas a las preguntas, hay que distinguir las preguntas de máxima seguridad[107], las preguntas de mediana seguridad[108] y las de mínima seguridad o de pesca[109], debiendo poner atención el interrogador a la necesidad o no de formular la pregunta, pues puede ser contraproducente y generar mayor convicción al testimonio de la contraparte.

En éste último tipo de interrogatorio, de las preguntas de mínima seguridad, se aconseja como técnicas:

  1. La explotación de detalles: Dado que se parte de un testigo sincero y sagaz, debe tratar de explotar los detalles con la esperanza que la historia es inverosímil por dos razones: O bien el testigo no puede suministrar detalles suficientes o el testigo pretende suministrar tantos detalles que la historia llega a ser irreal, al exagerar en ellos, y que el juzgador llegue a inferir que la versión es verosímil depende en parte de la fuerza de los detalles[110].
  2. Saltar, brincar y correr: Se refiere a movimientos de ida y vuelta que el interrogador hace sobre los hechos aportados por el testigo, a efecto de explorarlos internacionalmente, en forma no secuencial o cronológica para verificar su veracidad como para confundir al testigo. Tal confusión puede provocar conflictos en el testigo y en su declaración, aunque también las puede provocar en el juzgador, aunque el juez puede considerar que los rápidos cambios temáticos tienen carácter polémico[111].
  3. “Si lo que Usted dice es cierto...”: Con ésta técnica, el interrogador también puede pescar mientras esquiva un ataque frontal, examinado el relato del testigo en concordancia con la experiencia común. Con ello, uno puede identificar una serie de hechos que sobre la base de la experiencia cotidiana, la coherencia lógica o el sentido común, concordarían con los hechos descritos por un testigo. Si en las repreguntas un testigo no pueden declarar en vista de estos hechos adicionales, el juzgador puede inferir que tal vez los hechos no sucedieron tal como los describió el testigo[112].

Existe una serie de técnicas a efecto de tratar con los testigos hostiles lo mismo que para proteger a los testigos propios de los ataques del contrainterrogatorio de la otra parte, que examina con detenimiento BERGMAN[113].

Una vez destruida o cuestionada la credibilidad del testimonio o del testigo, la parte que la ofreció puede rehabilitarlo mediante un nuevo interrogatorio que se conoce como interrogatorio redirecto.

iii) El Interrogatorio Redirecto

El inciso primero del art. 348 CPP, regula este tipo de interrogatorio al plasmar “(...) La parte lo que sometió al primer interrogatorio, podrá interrogatorio, podrá interrogarlo nuevamente, después del contrainterrogatorio;(...)”.

El objeto del interrogatorio redirecto es contrarestar el efecto jurídico y fáctico de la impugnación del testigo lograda a través del contrainterrogatorio, siendo una oportunidad que provee el sistema adversativo, de aportar prueba de apoyo para rescatar o fortalecer la credibilidad del testigo. En el interrogatorio redirecto se busca pues, rehabilitar el dicho del testigo y su credibilidad, buscando prueba orientada a restarle eficacia a aquellos aspectos impugnatorios que surgieron en el examen del contrainterrogatorio. La respuesta en el redirecto puede  tomar la forma de explicación o calificación de los hechos, o aspectos sustantivos solicitados en el contrainterrogatorio.

Se recuerda que este interrogatorio redirecto, como señala la parte final de art. 348 CPP, debe limitarse a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.

Como medios de rehabilitación tanto del testimonio como del testigo, tenemos:

  1. Corroborar el testimonio impugnado mediante prueba independiente, tal como otro testigo presencial que haya sido ofrecido con anterioridad;
  2. Refrescar la memoria del testigo mediante una nota o escrito; así, el inciso cuarto del citado art. 348 CPP, señala “El presidente del tribunal podrá autorizar al perito o testigo que consulte documentos, notas escritas o publicaciones, cuando por la naturaleza de la pregunta tal fuere necesaria, sin que por este solo hecho, tales documentos puedan incorporarse como prueba a la vista pública.”; Obviamente, tal consulta operará por ofrecimiento de tal documento al testigo o perito, y como se señala, debe ser autorizada por el tribunal.
  3. Refutar la prueba impugnatoria de la parte contraria, es decir, que los hechos y circunstancias establecidos en el contrainterrogatorio pueden también ser cuestionados, con lo que tal refutación descansa en la sana discreción judicial.
  4. Ofrecer evidencia sobre el carácter veraz del testigo impugnado, cuando se haya impugnado la veracidad del testigo, entendida tal impugnación de veracidad, por inconsistencia del testimonio o por omisión de algún hecho o circunstancia no interrogado.

iv) El Recontrainterrogatorio

Finalmente, el recontrainterrogatorio, también comprendido en el inciso primero del art. 348 CPP, cuando regula: “(...) la parte contraria podrá someterlo a nuevo contrainterrogatorio, a continuación del precedente. (...)”, se limita únicamente a preguntar y examinar materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior, es decir, que queda limitado únicamente a impugnar  o refutar la prueba de rehabilitación producida en el interrogatorio redirecto, con el objeto de destruir la veracidad o credibilidad de tal prueba de rehabilitación, e insistir en al refutación de la credibilidad del testimonio o de la persona del testigo o perito.

c) La objeción[114]:

La objeción y su trámite están también reguladas en el art. 348 CPP, al prescribir en su inciso quinto: “Las partes podrán interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios u objetar las preguntas que se formulen en los mismos”.

i) Noción Conceptual

La objeción es el “medio por el cual se plantean y resuelven disputas evidenciarias” o “el mecanismo para discutir incidentes dentro de las Audiencias”.

La objeción y tienen por objetivo: (1) Prevenir que se admita o se considere información inadmisible; y (2) Preservar en el récord, ya sea grabación o acta, para fines de impugnar la decisión, que comprenda la protesta de recurrir en casación, cuando tal protesta se hace necesaria para la admisibilidad del recurso; ello implica, que se haya solicitado el sanamiento de tal vicio invocado en su oportunidad, y se haya dejado constancia de tal protesta.

Al interponer una objeción a la prueba, se puede concluir que la prueba en cuanto a su ofrecimiento y oposición es función de los adversarios; y la adjudicación o resolución en cuanto a la admisibilidad sobre ésta, le corresponde al tribunal.

ii) Características

Como características de la objeción tenemos que es un medio de defensa para impedir la admisión de cierto elemento de prueba que sea lesivo a las garantías  del imputado o que pretenda ingresar en forma viciada. Es un motivo de controversia, y es una técnica propia del juicio oral en el sistema adversativo.

iii) Requisitos

La objeción tiene dos requisitos fundamentales para efectos que sea admitida para su resolución:

  1. Oportuna: Es decir, que debe objetarse una pregunta tan pronto se ha formulado ésta por el examinador y antes de la respuesta del testigo, pues en tal caso no tendría sentido por ser extemporánea, al suministrarse la información que se pretendía no se suministrara con la objeción. Pero puede plantearse la objeción después de la respuesta del testigo, cuando el testigo se niegue a responder, evada la respuesta o no responda lo que se le pregunta, en cuyo caso la contraparte puede solicitar que el testigo se limite a suministrar la información que se le está solicitando por el interrogador en ese momento.
  2. Pertinente, es decir que la objeción se debe relacionar directamente sobre la pregunta que se formula o sobre el elemento de prueba que se pretende introducir con la respuesta del testigo.
  3. Fundamentada, es decir que la objeción debe basarse correctamente, señalándose con precisión el vicio o causa de la inadmisibilidad de la pregunta; sólo así se coloca debidamente al juzgador, en posición de poder resolver o adjudicar en forma justa el señalamiento

iv) Consideraciones tácticas

Dentro de las consideraciones técnicas aconsejables a las partes, se encuentran:

  1. Planificación: Se debe prever la objeción con anticipación, tanto a partir de la información que se espera del testigo como de la forma de interrogatorio del examinador; no se debe esperar que surja el incidente para preparar la estrategia;
  2. Asegurarse que el tribunal emita una resolución específica: En vista de que algunas ocasiones el tribunal no adjudica en forma clara y específica una objeción, se debe hacer una firme pero respetuoso al solicitar su resolución o aclaración;
  3. Esperar la resolución del tribunal: Tanto para efecto de continuar el interrogatorio o plantear recursos, se debe esperar la decisión del tribunal; si éste no resuelve, se debe solicitar al tribunal que resuelva, cayendo la iniciativa en la parte que objeta;
  4. Realizar ciertas objeciones fuera del alcance del jurado: En nuestro sistema constitucional se prevé el tribunal del jurado[115] n los casos que la ley designe (tal como lo regula el Código Procesal Penal)[116], por lo que hay casos en que por razones de estrategia, o porque las argumentaciones son extensas o prolongadas, de carácter técnico jurídico, por razones éticas o de carácter legal o constitucional, es preferible plantear la objeción únicamente al juez, solicitando al tribunal se autorice acercarse junto a la contraparte, planteando y resolviendo la objeción sin que el jurado se entere de tales puntos, debiendo explicar el Presidente del Tribunal, sucintamente lo ocurrido;
  5. Decisión de objetar: No es aconsejable objetar en toda ocasión posible, sino que se aconseja que se objete únicamente cuando exista una buena razón[117]para ello, dadas circunstancias de índole práctico o procesal;
  6. Propósitos extrajudiciales: No toda objeción persigue propósitos legítimos; en ocasiones se plantearán objeciones por razones tácticas o estratégicas, con el fin de interrumpir la línea del interrogatorio de la contraparte o instruir de algún aspecto al jurado.

v) Clasificación

Las causas o motivos de la objeción son de dos tipos: Las que se refieren a aspectos de forma y las que se refieren a aspectos sustantivos o de fondo[118].

1) Objeción por motivos de FORMA.

Las objeciones por vicios de forma, se refieren al modo o manera de elaborar y formular la pregunta al testigo o perito; estas son:

  1. Preguntas sugestivas en el interrogatorio directo, que como se indicó antes, son las que incluyen la respuesta en la propia pregunta o sugieren la respuesta dentro de la misma pregunta;
  2. Preguntas argumentativas, que son las que el examinador no hace una prgunta sino que argumenta o formula una tesis determinada;
  3. Preguntas compuestas, que contienen dos o más materias a ser contestadas por el testigo;
  4. Preguntas repetitivas, que comprenden preguntas sobre hechos que ya se acreditaron;
  5. Preguntas que asumen hechos no probados, que implican una especie de capciosidad, pues parten de hechos que aún no se han probado, a fin de que el testigo, con su respuesta, dé por sentada la existencia de ese hecho que aún no se ha acreditado;
  6. Pregunta especulativa, que invitan al testigo a que  presuma, imagine, especule, suponga o emita su creencia acerca de hechos que no le constan y sobre los cuáles no puede declarar con certeza;
  7. Pregunta capciosas, que son de doble sentido, tratan de confundir al testigo o inducirle a una respuesta que no interesa a los fines del proceso;
  8. Interrogatorio no responsivo, que se refieren más bien a las respuestas que proporciona el testigo o perito interrogado ( órgano de prueba), que no le han sido solicitadas o cuando relata el hecho fuera del interrogatorio a que está siendo sometido o que es permitido por la ley. E igual forma, cuando el testigo no responde, ya sea que se niegue a responder o evada la pregunta con otra respuesta. En tal caso, la parte puede pedir al juez que le prevenga al testigo de la obligación que tiene de decir la verdad sobre lo que le fuere preguntado.

2) Objeción por motivos de FONDO.

Como aspectos sustantivos o de fondo de los vicios que fundamentan la objeción del testigo son:

  1. Falta de pertinencia de la pregunta con relación al objeto del debate[119];
  2. Prueba de referencia, es decir, cuando el testigo suministrará una información que no le consta sino que la supo por referencia de otro  u otros;
  3. Materia privilegiada, cuando se solicita que declare sobre aspectos que comprenden un secreto profesional o estatal;
  4. Falta de capacidad testifical, cuando s le pregunta al testigo que declare sobre los hechos que no le pudieron haber constado y no es competente para ello;
  5. Cuando no se han sentado las bases, esto es siempre impertinencia, pues se solicita declare sobre los hechos que aparentemente no tienen que ver con el asunto, por no haber sentado las bases el interrogador sobre la importancia de dichas respuestas;
  6. Falta de capacidad personal, cuando se solicita al testigo que declare sobre los hechos que no son propios de su profesión, oficio o condición, y que no está capacitado para suministrar dicha información;
  7. Perito no cualificado, cuando al perito se le solicita aporte datos técnicos o científicos sobre una materia que no le es propia;
  8. Falta de escrito original o de autenticación, cuando se pretende refrescar la memoria del testigo mediante documentos o textos cuyo origen se desconoce o no se ha establecido la existencia del documento original o la copia no es auténtica.

vi) Trámite de resolución de objeciones y revocatorias

El art. 348 inciso quinto CPP, como ya se planteó, señala: “Las partes podrán interponer revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten sus interrogatorios u objetar las preguntas que se formulen en los mismos.” Aunque el citado artículo no hace referencia al trámite de objeción y la revocatoria, puede darse el caso que el Presidente la decida en forma inmediata y sin que la parte fundamente la objeción, dada la evidencia del vicio; o que solicite que la objeción sea fundamentada resolviendo luego; o que antes de resolver, dé audiencia de la parte contraria. Pueda ser también que dada la complejidad  de la pregunta, el vicio y su objeción, no resuelva únicamente el Presidente, sino el tribunal en pleno o en forma colegiada, en los mismos supuestos antes indicados.

La revocatoria procede en caso de que se resuelva la objeción --sea por el Presidente, sea por el tribunal colegiado-- sin sustanciación (art. 415 CPP), es decir, sin oír a la parte contraria, es decir, aquella que formula la pregunta objetada; por lo que puede recurrir en revocatoria, y una vez oídas ambas partes, el tribunal la decide en pleno o colegiada[120].

d) Alegatos de cierre y réplica[121].

El alegatos de cierre tienen por objeto convencer al juez que las proposiciones fácticas planteadas son exactas y justas conforme a la evidencia presentada[122]; y son la guía para toda la investigación y preparación del juicio.

Como técnicas se exige del orador, capacidad persuasiva, siendo importante ‘lo que se dice’ pero también ‘cómo se dice’: Es decir, importa tanto convencer como persuadir. Es aconsejable el contacto visual con el juez o jurado, variar el tono de la voz, el uso de las palabras comunes y oraciones sencillas, el uso de temas y preguntas retóricas y de analogías y anécdotas, evitar el histrionismo, explicar brevemente los términos complejos, exige mucha confianza en sí mismo, por lo que debe utilizarse los aspectos más convincentes de la estrategia fijada.

Para ello se aconseja el repaso uno a uno de las evidencias, con una estructura lógica, agruparlas por el tema o contenido probado, y el análisis de los preceptos legales pertinentes. Pero sobre todo, formular la petición de la decisión del juez o jurado, en una forma clara y directa.

La réplica, por el contrario, es la refutación hecha a la argumentación oral, hecha por el adversario, destacando las debilidades del caso y sacando inferencias favorables de las pruebas, respondiendo a los argumentos y fortalezas de la parte acusadora.

e) La “última palabra”: víctima o imputado

Finalmente, el inciso último del art. 353 CPP, señala: “Por último, si está presente la víctima y desea declarar, se le concederá la palabra. Finalmente, el Presidente del tribunal preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar. Inmediatamente después declarará cerrado el debate.” Ello es lo que se conoce doctrinariamente como ‘derecho a la última palabra'.

En ella, tanto la víctima como el imputado tienen el derecho a la última intervención, siendo el imputado a quien le corresponde intervenir por último.

4.3. Otras consideraciones técnicas: Las reglas del comportamiento forense

Otro aspecto importante, es el relativo a las reglas de comportamiento forense, dentro de las que destacan, la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor) y la conversación triangular por las partes, de dirigir el debate hacia el juez; y sobre ello, habrá que ver si ellas son simplemente un rito o si tienen una importancia práctica en el juicio oral.

a) Reverencia al Juez

No sólo porque el Juez está investido de jurisdicción y todas las potestades que de ella dimanan, porque constituye un sujeto supra partes, pues al final es quien decide sobre la pretensiones en disputa, y porque le corresponde la dirección de la audiencia, las partes deben mostrar cierta reverencia y respeto hacia el Juez, pues además, legítima su función frente al los ojos de los justiciables y el público.

Ello no se traduce en que el juez pueda irrespetar a las partes, representantes y demás intervinientes: Por el contrario, debe haber un respeto mutuo y recíproco, dada la solemnidad, formalidad e importancia que el acto del juicio representa para los justiciables.

b) El lenguaje no verbalizado  (demeanor) y su control

GOLDBERG compara al juicio con una pieza teatral[123], en el que el abogado litigante es el Director de “su” libreto; y de igual forma, su contraparte también es Director del “su” libreto. Siendo los testigos, peritos, imputado y víctima, en incluso ellos mismos y el juez, los “actores”.   Tal libreto o pieza teatral es presentada a un auditorio que está compuesto no sólo por el público, sino en especial por el Jurado, el Tribunal colegiado o el Juez unipersonal, quienes son los que valorarán la credibilidad de su obra[124]. Pero estos “Directores” del Libreto, no son “libres” en la presentación de su obra, sino que están sujetos a las regulaciones, prohibiciones y restricciones del “dueño del teatro”, quien es un última instancia quien decide qué  se puede presentar  en su teatro y qué no; siendo  quien desempeña ese rol el Juez, quien decide qué pruebas, elementos de prueba al proceso, son permisibles; y decide qué y cómo no pueden introducirse tales elementos de prueba al proceso, mediante las objeciones o disputas evidenciarias.

Al compararlo con un “teatro”, se exige de los intervinientes, que “actúen” de  acuerdo al rol que tengan, a efecto de lograr la credibilidad en su actuación.

Así, no basta que el testigo diga la “verdad”, sino que debe “parecer” que está diciendo la  verdad;  requiriendo para ello una preparación previa para el  testigo, no sólo en cuanto a los hechos que depondrá, sino someterlo y prevenirle también del posible interrogatorio al que será sometido por la contraparte.

De igual  forma, el litigante debe “parecer” que cree en su caso: Debe ser el primer convencido de su pieza teatral, pues si él no está convencido o no parece que lo está, difícilmente podrá transmitir tal convencimiento a su auditorio.

Por su parte, el Juez no sólo debe “ser” imparcial. Sino además “parecerlo”. Y ello lo logrará únicamente con su comportamiento, público y privado, con las partes, imputado, víctima, testigos y peritos: Por ello, si toma un rol protagónico interrogando, difícilmente mantendrá una ‘imagen’ de imparcialidad, debiendo tener absoluto control sobre sus emociones, pues como ser humano, es normal que las pasiones florezcan, por lo que debe disimularlas pues comprometería su imparcialidad. De ahí que se diga que “una imagen habla más que mil palabras”. O que se afirme que la mujer del César, no sólo debe reunir los requisitos para ser la mujer del César, sino además, parecerlo y comportarse como tal.

Esa “apariencia” que tienen las partes, es lo que se conoce en el proceso anglosajón como “demeanor”: Un elemento importante también, dentro de las técnicas de oralidad, a efecto de la transparencia y credibilidad del juicio; sobre todos para los justificables               -imputado y víctima- y frente al público que asiste a la Vista, siendo el control popular, otra forma de control sobre la Administración de Justicia.

Por ello el Juez debe ejercer un control a las partes, para evitar que a través del lenguaje no verbalizado (miradas, gestos, ademanes) las partes y representantes se comuniquen entre sí, y aún más, se impida cualquier tipo de amenaza o coacción a testigos, peritos o jurados; pero sobre todo, el juez debe ejercer un auto control, para dar además, apariencia de imparcialidad, como ha sido expuesto antes.

c) La comunicación triangular.

Finalmente, en esa comunicación durante el desarrollo del juicio, el juez debe ejercer el control porque las partes efectúen una comunicación triangular, es decir que la producción de prueba, las disputas evidenciarias y los alegatos, y toda petición, se dirija directamente al juez, sin que se permita la comunicación entre las partes en los puntos relativos al litigio, salvo autorización expresa del juez.

Ello, no sólo por cuestión  de orden y de dirección de la audiencia, sino porque las partes en litigio no están ventilando la solución del conflicto, ni a través de la autotutela ni la autocomposición, sino que su litigio está sometido a la jurisdicción; y por lo tanto, las comunicaciones deben estar dirigidas hacia el juez, y no a las partes entre sí.


5. REFLEXIÓN FINAL

  1. La introducción de la oralidad supuso una ruptura al paradigma de la escritura en el proceso penal salvadoreño, a partir de la adopción de un modelo con mayores características del sistema acusatorio.. Sin embargo, la práctica y la redacción de algunas de sus disposiciones, acentuaron muchos vicios propios del sistema inquisitivo entre los que se destacaba la enorme actividad del juez en la búsqueda de la verdad real, manifestada en el interrogatorio formulado por el juez durante el juicio, a los testigos y peritos.
  2. Ello motivó un estudio y reflexión sobre la configuración constitucional del proceso y los nuevos roles que debían asumir los intervinientes, entre los que destacaban la enorme actividad de las partes y la pasividad del juez, durante el proceso, pero en especial durante la audiencia oral.
  3. Tal estudio y reflexión motivó la reforma legislativa al art. 348 CPP, que retomó las técnicas de oralidad como parte del sistema adversativo, en la producción de prueba durante el interrogatorio de testigos y peritos.
  4. Tales técnicas de interrogatorio conllevan una dinámica propia del sistema adversativo, donde la ‘verdad real' surge del debate y la contradicción al testigo por la partes, limitándose el juez a ser un ‘árbitro' en dicho debate, al restringir su actividad a la resolución de los incidentes planteados por las partes, con lo que se garantiza la imparcialidad que como tercero supra partes debe tener, respecto a las pretensiones en disputa.
  5. El sistema adversativo propio del modelo acusatorio, exige un nuevo rol a los intervinientes en el proceso penal, que se caracteriza por la actividad de las partes y por la pasividad del juez.
  6. La acreditación del testigo por parte del Juez, el uso del ‘relato' por parte del testigo o perito, el interrogatorio por parte del juez sobre los ‘hechos', la prohibición del uso del interrogatorio sugestivo en el contrainterrogatorio, son parte de las distorsiones al sistema adversativo que aún perviven en la legislación y prácticas procesales, que deben ser desechadas con la adopción de las técnicas de oralidad y de interrogatorio, propias del sistema adversativo y acusatorio.
  7. Que el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el interrogatorio redirecto y el recontrainterrogatorio, así como las objeciones tanto por motivos de forma y fondo, si bien le corresponden realizarlos a las partes dada su enorme actividad en el sistema adversativo, el juez debe conocerlas, manejarlas y dominarlas a la perfección, pues es él quien dirige y debe resolver tales objeciones, impidiendo que elementos de prueba ingresen al juicio en infracción a tales reglas, que ahora han sido plasmadas en ela ley salvadoreña.
  8. De igual forma, se hace necesario destacar la importancia de las reglas de comportamiento forense, como son la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor) y la conversación trinagular por las partes, pues ello legitima y se le da credibilidad tanto a la función judicial como al sistema Administración de Justicia.
  9. Todo ello exige pues, un mayor estudio y reflexión sobre el tema y puntos aquí expuestos, a efecto de que el proceso y el procedimiento se adecuan a la forma en que fue configurado por el constituyente.
  10. Finalmente, vaya encaminado este esfuerzo con la sana intención de contribuir con la experiencia salvadoreña, en la adopción de un verdadero sistema adversativo en el juicio oral, que prescriba los vicios del inquisitivo que a juicio del autor, y con mucho respeto, aún perviven en la mayoría de las legislaciones y prácticas en Latinoamérica.

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Legislación

  1. Código Procesal Penal de la República de El Salvador (1998 y sus reformas).
  2. Constitución de la República de El Salvador (1983 y sus reformas).
  3. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
  4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Jurisprudencia

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador:

  1. HC 9- V- 94 8:50 hrs. 17- nov-94.
  2. HC 6- H- 95 9:00 hrs. 29- ago- 95.
  3. HC 6-B-96 13:30 hrs. 23- ene- 96.
  4. Sentencia de Incostitucionalidad de 15-96 y otros acumulados, de las 15:00 hrs. del 14- feb- 97, que declaró inconstitucional los artículos 2 Inciso 1˚, 15 y 22 de la “Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y  el Crimen Organizado”, Publicaciones Especiales, Corte Suprema de Justicia, N˚ 23, San Salvador, República de El Salvador, 1997.

Tribunal de Casación Penal de Costa Rica:

1. Resolución 2000-735, 25-set-00, Costa Rica contra Arce Arista (Jueces DALL’ANESE, LLOBET Y OBANDO).


* Trabajo presentado en el Seminario de Derecho Procesal Penal, impartido por el Doctor Gilbert ARMIJO SANCHO, en el Posgrado de Administración de Justicia de la Universidad Nacional de Costa Rica, Heredia, noviembre de 2000, corregido en su versión original.

** Juez del Tribunal de Sentencia, San Vicente, El Salvador.

[1] BINDER, Alberto M., Límites y posibilidades de la simplificación del proceso, en Derechos fundamentales y Justicia penal, Juricentro, San José, 1992, p. 175. De igual forma: BINDER, Alberto M., Perspectivas de la reforma procesal penal en América Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc s.r.l., Buenos Aires, 1993, p. 204.

[2] Antes de la reforma, era el equivalente al art. 352 de Costa Rica.

[3] “En su sentido más puro, significa que sólo lo que haya sido expuestos y presentado oralmente en el debate puede ser admitido como fundamento de la sentencia. Originalmente se pretendió con este postulado: 1) evitar que la parte que no supiera leer ni escribir resultara perjudicada, 2) conceder a las partes la oportunidad de discutir y rebatir verbalmente todo aquello que se relacione con el litigio ante el tribunal competente, 3) acelerar el curso del proceso y 4) otorgar a la opinión pública la oportunidad de controlar la actividad de los tribunales de justicia (en este sentido es el principio de publicidad hermano de la oralidad)”, RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marco, en Proceso democracia y humanización, en Nuevo proceso penal y constitución, IJSA, 1ª Edición, San José, 1998, p. 78.

[4] Como son los criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado -plea beargining y guilty plea- y específicamente en el caso salvadoreño, existen añejas instituciones de raigambre norteamericana como son el tribunal de Jurado (art. 189 Cn.) Y la inaplicabilidad de leyes por parte de los jueces por ser contrarias a la Constitución, forma de control difuso de constitucionalidad (art. 185 y 149 Cn.).

[5] Se afirma que “la palabra escrita ha sido la tradición en los procesos legales y es difícil abandonar las tradiciones; lo innovador generalmente causa incertidumbre, y consecuentemente rechazo hasta que se comprueba que produce frutos (...)”, en QUESADA PACHECO, Jorge Arturo, Análisis del discurso oral en el proceso penal, EUNED, San José, 1998, p. 4.

[6] Ver: VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Lerner, Córdova, 3ª Edición, 1ª Reimpresión, 1981, p. 173-243.

[7] Que comprende los subprincipios de estatalidad, oficiosidad, legalidad, indeclinabilidad de la acción, improrrogabilidad de la jurisdicción y la indisponibilidad de la pretensión.

[8] Que comprende los subprincipios de inmediación de la prueba -oralidad, continuidad, identidad física del juzgador- publicidad del debate, impacto e investigación judicial autónoma, libertad de prueba, comunidad de prueba y libre convicción.

[9] Que comprende los subprincipios de intervención, contradicción, imputación, intimación originaria, ampliación de la acusación, intimación complementaria, correlación entre acusación y sentencia o congruencia, reparación del daño y motivación de la sentencia.

[10] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, 2ª Edición, Madrid, 1997, p. 606.

[11] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón ..., p.605.

[12] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón ..., p. 44.

[13] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón ..., p. 50.

[14] Sobre las distintas posiciones acerca de la importancia y posibilidad de encontrar la ‘verdad real’ en el proceso penal, IGARTÚA SLAVERRÍA distingue tres grandes tendencias o posturas: La primera, que sostiene que la verdad es indiferente e irrelevante para los fines del proceso, dentro de las que se destacan las concepciones retóricas, que hacen énfasis en la persuasión y que atiende a criterios de conveniencia y eficacia; y las concepciones narrativas, que centran su atención a criterios semióticos o del lenguaje. La segunda, se postula contrario a la búsqueda de la verdad, que afirma que no se puede o no se debe encontrar la verdad en el proceso, ya sea por su imposibilidad teórica, como lo sostienen las opciones gnoseológicas, o la de los que afirman que la verdad surge por intuición y surge como reacción individual o estimación subjetiva; y la de los perfeccionistas desilusionados, extremistas del todo o nada, que sostienen que si la verdad absoluta no está a nuestro alcance, queda excluido cualquier conocimiento racional; así como también los que sostienen la imposibilidad práctica de llegar a la verdad, sea por la falta de instrumentos cognoscitivos adecuados o debido a cuestiones de tiempo, pues para la búsqueda de la verdad en el proceso, se está sujeto a plazos determinados o limitados o porque no existe libertad para investigar, pues existen limitaciones legales tanto para el uso de medios de prueba como las que restringen la formación de prueba. Y la tercera, que se muestra favorable a la obtención de la verdad, tanto por su posibilidad teórica, como lo muestran las orientaciones modernas a favor de la verdad jurídica, como lo sostienen el realismo crítico, el empirismo interno y el relativismo epistemológico; como por su posibilidad práctica, pues se afirma que frente a las objeciones a los límites de las reglas legales, se sostiene que hay que ponderar en su justa dimensión la incidencia de las normas legales en la actividad probatoria, pues son esencialmente residuales y porque se disminuye su impacto con la libertad de prueba y su libre valoración; así como la que afirma que estamos en presencia de una verdad relativa, pues hay una limitación de instrumentos cognoscitivos, y porque además es una verdad relativa a su contexto, que dependerá de los medios cognoscitivos disponibles, así como de la estructura de referencia, como son las presuposiciones, los conceptos, las nociones y las reglas que se tengan respecto de la realidad que se pretende indagar. Por otra parte, quienes se postulan a favor de la posibilidad de encontrar la verdad real, sostienen su conveniencia ideológica, pues ello garantizarían decisiones justas, parten de que el hecho es necesario para la aplicación de la consecuencia jurídica consagrada en la norma (constatación fáctica del supuesto hipotético previamente), así como porque es una garantía para la aplicación de la norma penal. Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba, se parte de un sistema de inferencias probabilísticas para la declaración de la verdad, en la que ya no se habla simplemente de deducción o inducción, sino de abducción del hecho respecto de la norma y de la decisión de la constatación de la realidad y la aplicación de la norma al caso concreto. IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 19-29.

[15] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón ..., p. 50.

[16] Siguiendo las distintas nociones del término ‘prueba’ que propone CAFFERATA. Ver CAFFERATA NORES, José I., “La prueba en el proceso penal”, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 14 y ss.

[17] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón ..., p. 606.

[18] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2ª Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 17.

[19] Así en la Resolución 2000-735, pronunciada por el Tribunal de Casación Penal de Costa Rica, integrado por los jueces DAL‘ANESE, LLOBET Y OBANDO, de 25 de setiembre de 2000, en el recurso de Casación interpuesto en el caso Costa Rica contra Arce Arista, el Tribunal señala: “(...) (ii) El examen del testimonio no puede olvidar su proceso de formación, comenzando con la recepción de datos objetivos por medio de los sentidos, la percepción o la idea a partir de la información recibida sensorialmente, y la comunicación de esa idea que tiene su propio proceso. Este desarrollo puede llevar a la persona a hacer un relato alejado de la verdad objetiva sin incurrir en falso testimonio, pues se basa en una percepción (subjetiva) de los datos objetivo recibidos por medio de los sentidos, o en obstáculos propios del proceso de comunicación; para ello debe explicarse someramente. Consciente o inconscientemente, de modo constante los sentidos reciben información objetiva del entorno: colores, sombras, destellos, silencio, ruido, música, sabores, texturas, temperatura, olores. El dato recibido es objetivo, no tiene imputación. Pero, inmediatamente , el cerebro hecha mano de los perjuicios (datos procedentes) acerca de la realidad, interpreta la información y la califica e imputa (...) El otro problema es el de la comunicación, pues tiene su propio proceso, constante de tres elementos: mensaje, emisor y receptor. El primero de ellos es la idea traducida a una forma de comunicación (palabra hablada o escrito, mímica, gráficos, dibujos, etc); el emisor es el testigo que transmite su relato y el receptor es el tribunal y las partes. Si el emisor no tiene dominio del idioma--- aunque aunque la idea de la realidad sea muy precisa--- no podrá exponerla con precisión; y el receptor no tiene la preparación para interpretar adecuadamente la comunicación del emisor, tampoco percibirá el mensaje. (iii) Por otra parte, existe la memoria del pasado reciente y la memoria del pasado remoto. Cuando apenas ha transcurrido un corto período entre el hecho y la declaración, la memoria podría abarcar lo central como lo periférico; paro si ha corrido mucho tiempo entre ambos eventos, los detalles que no dejan impronta tienden a olvidarse (...) De manera que la valoración del testimonio es harto complicada, pues la confianza o crédito en el declarante depende en gran medida del interrogatorio periférico. Y a lo anterior debe sumarse que el centro de interés de la persona podría tener tal relevancia -ser el objeto de la agresión, la impresión por el acometimiento contra otro, etc.- que no permite asimilar lo periférico, por lo que tampoco quedará grabado en la memoria del pasado reciente.”

[20] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,18.

[21] En contra de este sistema adversativo, sobre todo por la forma de llegar a la “verdad”, se postula abiertamente IGARTÚA SALAVERRÍA, al referirse a los dos modelos de fines del proceso, ya sea que con él se declare la verdad de los hechos, o que el proceso sea un medio de solución de conflictos. El proceso visto como medio de solución de conflictos, busca una aceptable compaginación de intereses pretendiendo el equilibrio más satisfactorio a los intereses de las partes o al contexto social en que ha surgido el conflicto, haciendo énfasis en la eficacia pacificadora del proceso, con un rechazo a la verdad. Con el sistema que hace énfasis en el proceso como forma de llegar a la verdad de los hechos, pero de una forma desentendida de la búsqueda de la verdad real, afirma que en este modelo "se colocan en la bóveda axiológica los valores de la libertad, la autonomía y la iniciativa de las partes, síguese de ahí que éstas /cada una de ellas por su lado) pelean por la victoria o por el compromiso (en el peor de os casos), pero nunca por la desinteresada investigación de la verdad. A mayor abundancia, si el juez debe limitarse a escoger entre las versiones que le procuran las partes , queda fuera de su horizonte buscar por su cuenta una reconstrucción objetiva de los hechos"; IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, Valoración de la prueba…, pp.22-23. Sin embargo, las técnicas de interrogatorio propios del sistema adversativo y acusatorio adoptado por el legislador salvadoreño, exigen un rol pasivo al juez y mayor actividad de las partes, renunciando a aquella búsqueda de la verdad real, a cualquier costo -incluso torturando, o para decirlo en palabras precisas: aplicando tormento-, propia del sistema inquisitivo. Por el contrario, el juez debe ser ahora, un sujeto imparcial, pues no es titular de pretensión alguna, tal como se desarrollará más adelante, y la verdad ha de surgir de la confrontación, la contradicción, el debate, propio del sistema democrático y republicano.

[22] BERMAN, Paul, La defensa en juicio…, 18.

[23] De ahí que el contrainterrogatorio sea el mejor método para cuestiona la credibilidad del dicho el testigo, siendo la confrontación y el careo (art. 218-220 CCP) un resabio del inquisitivo en el afán de llegar a la verdad real, poniendo a dos personas que sostienen versiones diametralmente opuestas, a carearse y confrontarse, para que "libremente traten de ponerse de acuerdo" sobre cómo ocurrieron los hechos, o determinar cuál de ellas dice la verdad y cuál miente. No sólo me parece que el resultado puede ser engañoso, pues el testigo hábil y mendaz puede hacer creer que dice la verdad, mientras que el inexperto, falto de carácter pero veraz, podrá parecer que miente. De ahí que resulta inseguro su resultado, inútil su práctica y anacrónico dicho procedimiento en el modelo adversativo acusatorio adoptado, y que tiene en el contrainterrogatorio el momento culminante de la verificación de la veracidad o mendacidad d la prueba testimonial o pericial, sin necesidad de acudir a dicho careo. El testigo declara bajo juramento, y s sometido a presiones en el contrainterrogatorio; si se sostiene en determinada afirmación, será el juez quien valore la credibilidad de tal dicho, frente al otro testigo que sostiene todo lo contrario.

[24] FERRAJOLI señala la diferencia de llegar a la verdad real en los sistemas inquisitivo y acusatorio: Mientras que el inquisitivo, la investigación y búsqueda d prueba era libre (permitiéndose el tormento y cualquier forma que fuese útil para llegar descubrir la verdad real), su valoración estaba limitada por la ley (prueba tasada). En cambio en el sistema acusatorio, la investigación y formación de prueba es legal (prohibiciones probatorios, necesidad de orden judicial , método legal de formación de prueba), pero su valoración es libre para el Juez FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón…, p. 612.

[25] A partir de la inevitabilidad de la persecución del delito, derivado del subprincipio de oficiosidad, y éste a su vez de la oficiliadad, como lo enuncia VÉLEZ MARICONDI, Alfredo, Derecho Procesal Penal, obra citada, pp. 173 y ss.

[26] Así, arts. 285, 286, 287, 290, 291 CPP de Costa Rica.

[27] Ver: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999.

[28] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón…, p. 608.

[29] Ver: MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMÓN, M.; GÓMEZ COLOMER, José Luis; Derecho Jurisdiccional, Bosch Editor, 3ª Edición, Barcelona, 1993, Tomo I, Parte General, pp. 408-503. En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan, Introducción al Derecho Procesal, jurisdicción, acción y proceso, Tecnos, Madrid, 1976, p. 244-256. Y GIMENO SENDRA, José Vicente, Fundamentos de Derecho Procesal, jurisdicción, acción y proceso, Civitas, Madrid, 1981, pp. 183-187.

[30] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso penal comentado, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico San José, 1998, p. 126-134.

[31] Institución criticada por FERRAJOLI al tocar el tema de la legitimidad democrática del juez a partir de su función cognoscitiva y decisora, señalando: “(…) me parecen inaceptables y peligrosas para las garantías del justo proceso y, sobre todo, del proceso penal, las doctrinas “consecuencias”  y  “discursivas”  de la verdad que –nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofía moral o política (Habernas)- algunos penalistas querían importar ahora en el proceso penal, quizá para justificación de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones sobre las pena.  En efecto, ningún consejo -ni el de la mayoría, ni el del imputado- puede valer como cierto de forma de prueba.  Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles.  (...)”,en Derechos y garantías.  La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p.27.

[32] Ver: GARCIA DE ENTERÍA, Eduardo, La constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 3ra. Edición, 1991.

[33] Art. 246 de la Constitución Política de la República del Salvador :  “Los principios , derechos y obligaciones establecidos por esta constitución no pueden ser alterados pos las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos.  El interés público tiene primacía sobre el sector privado.”

[34] SMEND, Rudolf, Constitución y Derecho Constitucional, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 63.

[35] HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Centro DE Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 65.

[36] Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

[37] TINETTI, José Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitución, Revista de Ciencias Jurídicas No. 2, PRJ, San Salvador, 1992, pp. 198- 199.

[38] Ver: LÓPEZ GUERRA, Luis; y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991,Tomo I, p. 29 y 30.

[39] BINDER, Alberto M., Introducción al dercho procesal penal, Ad-Hoc  s.r.l., Buenos Aires, 1993, p. 109-204

[40] “Debiendo todo hombre presumirse inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo todo rigor innecesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”, en LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso penal comentado..., p. 92.

[41] Así, en El Salvador, lo adoptan tanto la Constitución como el Código Procesal Penal, así: Art. 12 de la Constitución de la República de El Salvador: “Toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa.”

Art. 4 CPP: “Presunción de Inocencia

Art. 4.- Toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente, y será tratada como tal en todo momento, mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio público, en el que se le aseguren las garantías del debido proceso. La carga de la prueba corresponde a los acusadores.”

[42] Art. 8.2. CADH: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...).”

[43] Ver: MONTAÑES PARDO, Miguel Ángel, La presunción de inocencia, Aranzadi, Madrid, 1999, p. 43 y ss.

[44] Citado por LOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso penal comentado..., p. 91 y ss.

[45] La mínima actividad probatoria, tiene que cumplir, al menos cuatro elementos básicos, como son: a) que la prueba sea directa o indirecta (indiciaria); b) Inequívoca, es decir, congruente con la pretensión y que resista la confrontación con la prueba de descargo; c) Unívoca, que se derive de ella una verdad única (no ambigua) que permita una reconstrucción lógica del pasado; y d) Legítima, es decir, que tanto en su obtención como en su incorporación, no revista el carácter de ilícita. En relación con la actividad mínima probatoria de cargo: “La mínima actividad probatoria de cargo puede consistir en: a)que haya pruebas para inculpar al encausado... b) que haya pruebas congruentes suficientes para castigar al reo.” IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal”, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp. 39. (Resaltado en negritas mío).

[46] “Art. 193.- Corresponde al Fiscal General de la República: (...)

3° Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Política Nacional Civil en la forma en que determine la ley.

4° Promover la acción penal de oficio o a petición  de parte.”

[47] “Una relación triangular entre  tres sujetos, dos de los cuales son partes de la causa, y el tercero super-partes: El acusador, el defensor y el juez”, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón., p. 581.

[48] FERRAJOLI resalta al menos cuatro poderes que le corresponden al juez: 1) De interpretación de las leyes o verificación jurídica, 2 ) de valoración de la prueba o verificación fáctica, 3) la connotación equitativa y 4) la disposición discrecional. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón..., p. 574. Además, señala FERRAJOLI que el poder judicial se configura “como un contra-poder , en el doble sentido que tiene encomendado el control de la legalidad, es decir, la validez de los actos legislativos tanto como el de los administrativos, y la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a las lesiones que pudieron provenir del estado. «Para que no se pueda abusar del poder», escribió Montesquieau, «es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frente al poder»”, Ibídem, p. 580.

[49] Art. 186 inciso 5° de la Constitución de la República: “La ley deberá asegurar  a los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen; y los medios que les garanticen una renumeración justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos.”

[50] “Imparcialidad e independencia de los Jueces

Art.3.- Los magistrados y jueces, competentes en materia penal, sólo estarán sometidos a la Constitución de la República, y a la legislación secundaria, y sus actuaciones serán imparciales e independientes.

(...)

Por ningún motivo los otros Órganos del Estado podrán arrogarse el conocimiento de las causas, ni la reapertura de las terminadas por decisión firme, ni interferir en el desarrollo del procedimiento.

En caso de interferencia en el ejercicio de su función, el juez informará a la Corte Suprema de Justicia los hechos que afecten su independencia. Cuando la interferencia provenga de la propia Corte Suprema de Justicia, de alguno de sus magistrados o de otro tribunal, el informe será presentado, además, a la Fiscalía General de la República y al Consejo Nacional de la Judicatura.”

[51] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón..., p. 574 y ss.

[52] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón..., p. 580.

[53] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón..., p. 582-583.

[54] MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I del Puerto s.r.l., 2º Edición, Buenos Aires, 1996, p. 664, nota 345. A favor del poder de investigación judicial autónoma: JAUCHEN, Eduardo M,. La prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1992, p. 26. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal..., pp. 173-243.

[55] Ver: DALL'ANESE RUIZ, Francisco, El juicio, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica y Corte Suprema de Justicia, San José, 1996, p.654.

[56] RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos, en Proceso, democracia y humanización…, p. 81

[57] “Art.144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.

La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”.

[58] Aunque  jurídicamente sea posible y permisible  que el imputado pueda contrainterrogar a los testigos de cargo en su contra, técnicamente no es recomendable; pues el dominio de las técnicas de interrogatorio requiere de un conocimiento especializado que el imputado no tiene; por ello es aconsejable que “haga interrogar” al testigo, por medio de su abogado defensor, sobre los puntos que él quiere cuestionar en su defensa.

[59] Art.172: "(…) Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (…)".

Art. 14: "Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas (…)

[60] Art. 193: "Corresponde al Fiscal General de la República: (…)

3° Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en la forma que determine la ley.

4º Promover la acción penal de oficio o a petición de parte."

[61] Art.11: "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa (…)."

Art. 12: "Toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente mientras no se le pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa.

La persona detenida deber ser informada de manera de inmediata y comprensible, de sus derechos y las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca.

Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen de valor, quien así las obtuviere y empleare incurrirá en responsabilidad penal".

[62] Art. 194. II: "Corresponde al Procurador General de la República:

2º Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos, y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual (…)".

[63] La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tuvo un enorme protagonismo a fin de adecuar la anacrónica legislación, a las nuevas exigencias del marco normativo constitucional, en supuestos tales como a la excepcionalidad de la detención provisional como medida cautelar ( HC 9-V-94 8:50 hrs. 17- nov-94),la prueba prohibida (HC 6-H-95 9:00 hrs. 29-ago-95), la dirección funcional de la fiscalía en la policía de investigaciones (HC 6-B-96 13:30 hrs. 23-ENE-96). Y otros aspectos procesales y dogmático penales en la Sentencia de Incostitucionalidad de la Ley transitoria de emergencia contra la delincuencia y el crimen organizado (I 15-96 Ac. 15:00 hrs. 14-feb-97), etc.

[64] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón…,p. 623.

[65] "Dirección de la Audiencia

Art. 336.- El presidente del tribunal dirigirá la audiencia, ordenará las lecturas necesarias, hará advertencias legales, recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la discusión, impidiendo intervenciones impertinentes o que no conduzca al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por ello el ejercicio de la acusación y la amplitud de la defensa.

El tribunal en pleno resolverá cuando una decisión del Presidente sea impugnada."

[66] "Interrogatorio

Art. 348.- El presidente del tribunal, después de interrogar al perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar su testimonio, le concederá la palabra para que informe todo lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de la prueba. Al finalizar el relato o si el testigo no puede o no quiere hacerlo o le resulta dificultoso, permitirá el interrogatorio, comenzando por quien lo propuso y continuando con las otras partes, en el orden que considere conveniente. Por último, el mismo Presidente del tribunal moderará el interrogatorio y evitará que el testigo conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurando que el interrogatorio  se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del declarante. Las partes podrán interponer la revocatoria de las decisiones del presidente del tribunal que limiten el interrogatorio u objetar las preguntas que se formulen.

Los peritos y testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de las noticias, designando con la mayor precisión posible a los terceros que se les hayan comunicado. El perito tendrá, en todo caso, la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones, las que podrán leerse en la vista o incluirse en el prueba, incluso de oficio.

Los testigos podrán reconocer personas u objetos durante la audiencia."

[67] Ver: GOLDBERG, Steve H., Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?, 1º Edición, Heliasta, Buenos Aires, 1994, p.147 y ss. BERGMAN, Paul, La defensa del juicio…, p. 47-55.

[68] MARROQUÍN GALO, José Fernando, ¿Existe conflicto entre las técnicas de interrogatorio  directo y de contrainterrogatorio y el art. 348 del Nuevo Código Procesal Penal?, folleto inédito preparado para las sesiones del curso Capacitación complementaria a capacitadores sobre técnicas de oralidad, ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL del Consejo Nacional de la Judicatura de la República de El Salvador, San Salvador, enero de 1998, p.4.

[69] MIRA Y LÓPEZ, Emilio, Manuel de Psicología Jurídica, Salvat Editores, Madrid, 1932, p. 149.

[70] MARROQUÍN GALO, José Fernando, ¿Existe conflicto…, p.4.

[71] Entre ellas se señala el método cronológico y el de primacía, impacto y novedad, como estrategias del interrogatorio, como se verán más adelante.

[72] El rol e imparcialidad del Juez en Puerto Rico al interrogar ha tenido un diferente tratamiento jurisprudencial, como puede verse; RESUMIL DE SANFILIPPO, Olga Elena, Derecho Procesal penal, Práctica jurídica de Puerto Rico, Tomo I, Follows Equity Law Publishing Company, Orford, New Hampshire, pp.65-67.

[73] Con relación al tema central y al tema periférico, en la Resolución 2000-735, pronunciada por el Tribunal de Casación Penal de Costa Rica, integrado por los jueces DALL’ANESE, LLOBET Y OBANDO, el 25 de setiembre de 2000, en el recurso de Casación interpuesto en el caso Costa Rica contra Arce Arista, el Tribunal señala" (i) Todo acontecimiento de la vida tiene un tema central y un tema periférico, uno es el principal y el otro es el que rodea la situación. (…) En términos generales la congruencia de los relatos en lo central y en lo periférico, da crédito a los declarantes individualmente considerados y permite reconstruir la especie bajo investigación judicial; pero en particular la coherencia en le tema central permite establecer el hecho histórico, en tanto la consistencia en los aspectos periféricos prueba la confiabilidad del testigo. Esto último con alguna dificultad, porque el tema periférico puede ser común a todos los declarantes, particular de cada uno o combinado. El examen del testigo supone un interrogatorio central (sobre el tema central) y un interrogatorio periférico (acerca del tema periférico común o particular), con la finalidad de establecer la credibilidad del declarante y a partir de allí obtener elementos probatorios para determinar el hecho investigado.

Por ello constituye un vicio de algunos tribunales, impedir a las partes el interrogatorio periférico y limitar sus preguntas al tema central; con esa forma de actuar se omite el examen sobre la confiabilidad del testigo."

[74] Para salvaguardar la facultad del Jurado a interrogar al testigo, perito o imputado, sobre las dudas que tenga respecto a los hechos, podría sugerirse que el Jurado redacte por escrito sus preguntas, se las pase al Juez, y antes de formularlas, en una reunión privada con las partes, el Juez deseche las preguntas inadmisibles , y distribuya las preguntas admisibles a las partes, a efecto de que éstas las formulen en un nuevo interrogatorio. Con tal procedimiento, se salvaguardaría el trabajo de las partes con sus interrogatorios, no se ganarían la apatía o antipatía del Jurado al objetar las preguntas inadmisibles, el Juez ejercería un control sobre dicho interrogatorio, que sería realizado por las partes. Sin embargo, para el que escribe, lo ideal es que el Jurado no pregunte, se limite a percibir y valorar los elementos de prueba producidos a través del interrogatorio de las partes, y si tiene dudas respecto de los hechos o circunstancias, aplique el in dubio pro reo.

[75] La ley no detalla la forma de presentación de dichas preguntas al juez, si en forma oral o por escrito, ni el momento de dicha presentación; pero se entiende que las preguntas del contrainterrogatorio y recontrainterrogatorio, han de presentarse hasta después de escuchadas las respuestas del menor, luego del directo y redirecto, respectivamente.

[76] MARROQUÍN GALO, José Fernando, ¿Existe conflicto…, p. 7.

[77] MARROQUÍN GALO, José Fernando, ¿Existe conflicto…, p. 8.

[78] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio…, p. 194.

[79] RAMOS GONZÁLEZ, Carlos, y VÉLEZ RODRÍGUEZ, Enrique, Teoría y práctica de la litigación en Puerto Rico, Ed. Michie of Puerto Rico, San Juan, 1996, p. 29.

[80] JAUCHEN, Eduardo M, La prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1996, p. 128.

[81] MARROQUÍN GALO, José Fernando, ¿Existe conflicto..., p. 9.

[82] RAMOS GONZÁLEZ, Carlos, y VÉLEZ RPDRÍGUEZ, Enrique, Teoría y práctica...,  p.56.

[83] MARROQUÍN GALO, José Frenando, ¿Existe conflicto..., p. 10.

[84] “Interrogatorio

Art. 348.- El presidente del tribunal, después d preguntar al testigo cuáles son sus generales, le concederá la palabra a la parte que lo presentó, para que formule su primer interrogatorio; si la parte contraria manifiesta que desea contrainterrogar al testigo, le concederá la palabra al efecto. La parte que lo sometió al primer interrogatorio, podrá interrogarlo nuevamente,, después del interrogatorio; así como también, la parte contraria podrá sometelo a nuevo contrainterrogatorio, a continuación del precedente.

Estas dos última intervenciones, deberán limitarse a preguntar sobre materias muevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.

El Presidente del tribunal, moderará el examen del testigo y evitará que conteste a preguntas capciosas e impertinentes, procurando que el interrogador no ejerza presiones indebidas ni ofenda la dignidad del declarante. En el interrogatorio directo, por regla general, estarán prohibidas además las preguntas sugestivas; sin embaargo, el presidente, el presidente del tribunal podrá permitir la sugestividad  en el interrogatorio directo, cuanto el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado con ésta, a una persona que en virtud de su mayor edad, limitada educación o causa semejante, tenga dificultad de expresión, o que por razones de pudor esté renuente a deponer libremente.

Las respuestas de los testigos, deberán ser directas y concretas a las preguntas que se les formulen.

El presidente del tribunal podrá autorizar al perito o testigo que consulte documentos, notas escritas o publicaciones, cuando por la naturaleza de la pregunta tal consulta fuere necesaria, sin que por este solo hecho, tales documentos puedan incorporarse como prueba a la vista pública.

El presidente y los otros miembros del tribunal, podrán interrogar al perito o testigo, pero con las limitaciones que el deber de imparcialidad les impone.”

Reformado por D.L. 418, de fecha 1 de octubre de 1998, publicado en el D.O. No. 198, Tomo No. 341, del 23 de octubre de 1998.

[85] De igual forma, hay reglas de comportamiento forense, que han de ser respetadas, como son la reverencia al juez, el control del lenguaje no verbalizado (demeanor) y la conversación triangular por las partes, de dirigir el debate hacia el juez.

[86] Sobre la técnica y práctica de la oralidad ver además, GOLDBERG, Steve H., Mi primer juicio oral. ¿Donde me siento? ¿Y qué diré?, 1º Edición, Heliasta, Buenos Aires, 1994.

[87] BREGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 25-26.

[88] BERGMAM, Paul, La defensa en juicio..., p. 133-243.

[89] Evidencia afirmativa se refiere a hechos que tienden a demostrar la exactitud de una proposición fáctica, de una afirmación; por lo general le corresponde acreditar tal hecho mediante la prueba, a quien afirma un hecho determinado. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p.26. En cuanto a tal obligación de probar las afirmaciones, tenemos como excepción a la inocencia, que es una presunción iuris tamtum, y mientras no se destruya, se mantiene vigente.

[90] Evidencia de refutación o de contradicción, es la que establece hechos que contradicen con el del adversario; es prueba contradictoria, que tiene por objeto minar o contradecir la prueba del contrario, BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 27. En este punto, es importante aclarar que la parte que inició la presentación de la prueba afirmativa, tendrá una segunda oportunidad de presentar prueba para rehabilitar la que le ha sido rebatida.

[91] Evidencia de credibilidad, la que establece hechos que afectan favorable o desfavorablemente la verosimilitud y el carácter más o menos fidedigno de los relatos. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,    p. 28.

[92] Evidencia explicativa es un forma de evidencia afirmativa que pretende indicar al juzgador ‘por qué’ los hechos de una misma historia sucedieron como uno afirma que fue el caso. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 28.

[93] Evidencia emocional es una forma de evidencia afirmativa o de refutación que apela tanto al corazón como a la mente del juzgador. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 26.

[94] Habrá que reflexionar si el tratamiento que se le da al testigo o perito es aplicable al imputado, en cuanto al interrogatorio y juramento, para determinar si riñe con la Constitución de la República y que exigiría una reforma legal al respecto (art. 262 CPP). Ello debido que en el sistema adversativo acusatorio anglosajón, se requiere juramento al imputado si éste decide declarar. Sin embargo, esto choca con la concepción del modelo continental que es el que tradicionalmente ha tenido mayor influencia en nuestro sistema procesal.

La Constitución de la República establece la presunción de inocencia (art. 12 Cn), y derivado de dicha presunción, el que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, el derecho del  imputado a autoincriminarse, a no ser obligado a declarar en su contra, a abstenerse de declarar y que a su silencio no se presuma en su contra. Se hace necesario analizar si tales garantías le dan derecho al  imputado a mentir durante su declaración o a declarar en el juicio sin responsabilidad alguna; gozando de un trato  privilegiado, aún después de haber decidido renunciar a su derecho al silencio.

Una de las razones que ha influido en nuestro medio, y en general en el modelo continental, a reconocer el derecho del imputado a mentir o a abstenerse parcialmente de declarar cuando él quiera y sobre lo que él quiera al ser contrainterrogado por la parte acusadora, obedece, a mi juicio, a la influencia que ha dejado el sistema inquisitivo y la recientemente superada práctica judicial y policial: La sola denominación de la declaración del imputado, como “declaración indagatoria”, encierra un significado cuya idea fundamental es la búsqueda de la verdad real, a partir de esa primera indagación que se le hace al imputado. De ahí, que frente a ese sistema que privilegia la búsqueda de la verdad real a cualquier costo o a costos sumamente gravosos contra la dignidad humana como lo supuso el inquisitivo, se hayan levantado barreras y garantías para proteger a la persona sometida al proceso; siendo la abstención total o parcial y la declaración sin que se requiera juramento o promesa, algunas de estas manifestaciones (el art. 262 CPP que el requerirse juramento o promesa al imputado, un método prohibido para su declaración). Así PAGANO, citado por FERRAJOLI ( Derecho y Razón, p. 608), considera que el que se requiera Juramento al imputado para declarar, constituye una “tortura espiritual”; por otra parte, el que se le exija al imputado no mentir durante su declaración puede entenderse derivado del puritanismo inglés. Lo cierto es que en el sistema adversativo y acusatorio, no se privilegia excesivamente la situación del imputado con el mismo tratamiento que en modelo continental: Obviamente él tiene derecho de abstenerse de declarar, derecho que es disponible; y puede decidir renunciar a él por razones y necesidades estratégicas y tácticas de defensa material y técnica, a su propio riesgo, en cuyo caso asume la responsabilidad del testigo al ser interrogado sobre hechos que le constan.

Además, al analizar las consecuencias que le acarrearía al imputado mentir bajo  juramento luego de haber renunciado a su silencio, se puede afirmar que no podría considerarse como delito ( No sólo la conducta es atípica sino  que el tratar de evitar e impedir una pena, sería un supuesto de no exigibilidad de otra conducta que le excluiría de culpabilidad), pero las afirmaciones, incoherencias y contradicciones de lo declarado podrían ser consideradas como indicios en su contra. Ese pues sería el coste de renunciar a su derecho al silencio y declarar: Coste que debe medir el abogado defensor, antes de subir al estrado a su defendido a declarar como imputado.

De tal forma, la deposición del imputado debería ser tratada y estructura de la misma manera que la del testigo o perito, no siendo admisible el relato (art.. 261 y 340 inc. 2 y ss. CPP), debiendo ser interrogado en el directo por su abogado defensor y  pudiendo ser sometido al contrainterrogatorio sin que pueda ampararse ya en su derecho al silencio, el cual dispuso y el que libre y voluntariamente renunció.

Podría afirmarse que ello no va con nuestra tradición jurídica porque la declaración del imputado es un medio de defensa (FERRAJOLI, idem.) y que no puede apreciarse en su perjuicio o que es una interpretación lesiva de los derechos fundamentales; pero habrá que analizarlo dentro del marco constitucional, a ver si ello riñe o no con la Constitución.

Esta disyuntiva es producto de la colisión de las dos grandes tradiciones jurídicas, como son el modelo continental y el modelo anglosajón. En el modelo adversativo-acusatorio se abandona la figura de la declaración indagatoria, nacida en el seno del sistema inquisitivo, así como algunos de los derechos, garantías y privilegios surgidos como barreras frente al inquisidor; teniendo en común muchos derechos fundamentales, pero en el caso específico se establece que si el imputado renuncia a su silencio, debe declarar bajo juramento y lo que diga puede ser usado en su contra.

Por otra parte, me parece impráctica la actual regulación de la declaración del imputado, pues sus incoherencias, contradicciones y mentiras no pueden ser valoradas, a menos que confiese. Para efectos prácticos, debiera preguntársele únicamente si se considera inocente o culpable, no siendo en este caso que tal respuesta la dé bajo juramento, quedando aún su admisión de culpabilidad sujeta a confirmación con los elementos de prueba a producirse en el juicio. Pero si decide declarar, debería hacerlo bajo juramento y bajo la forma y tratamiento del interrogatorio del testigo o perito.

Particularmente me inclino por la opción del sistema adversativo acusatorio. Sin embargo, considero necesario reflexionarse el tema con mayor profundidad, desde la perspectiva del marco constitucional.

[95] Y como afirma BERGMAN, “las preguntas son importantes en el interrogatorio directo, o porque ellas mismas posean un significado probatorio, sino porque son el instrumento que no utiliza para determinar el contenido y alcance de las respuestas de los testigos, y por consiguiente, influir sobre el efecto y credibilidad dl testimonio”, BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p.80.

[96] La estrategia a través del método cronológico aconseja que el interrogatorio se oriente en el siguiente orden: 1) Presentar al testigo como una persona creíble; 2) Descripción de la escena; 3) La ocurrencia del evento o acción, que es la etapa culminante en que el testigo describe y narra lo que ocurrió; 4) Descripción de los efectos de la acción; y 5) La conclusión por la que el testigo debe presentar su testimonio con seguridad y firmeza.

[97] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 67 y ss.

[98] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 88.

[99] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 89.

[100] BRGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 81.

[101] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 83.

[102] La inconveniencia técnica que señala BERGMAN al interrogatorio sugestivo en el directo, es que un interrogatorio hecho en el que el testigo se limita a responder “sí”  a todo, puede ser fuertemente atacado en el alegato final por el abogado de la contraparte, al recordarle al juez o al jurado, que lo único que aportó el testigo con sus respuestas fue “sí”.

[103] La pertinencia o no de la pregunta se relaciona tanto con el tema central o medular, como con el tema periférico, como se ha indicado supra, aconsejándose que a efecto de que a la parte que interroga no le “telegrafíen el golpe”, las objeciones sobre pertinencia o impertinencia de la pregunta sean resueltas cerca del estado del juez, para que el testigo no oiga qué es lo que pretende acreditarse o desacreditarse con la pregunta objetada de impertinente; ello es lo que se denomina ‘sentar las bases' sobre el interrogatorio que continuará a la pregunta objetada.

[104] La repetitividad de las preguntas ha de referirse a temas ya agotados en el interrogatorio, y no debe confundirse con el examen que hace la contraparte en el interrogatorio, en el que ha de permitirse que interrogue sobre tales puntos o extremos acreditados en le interrogatorio directo, hasta que hayan sido suficientemente examinados, ya a juicio del juez al resolver la objeción por repetitividad como se verá más adelante.

[105] Sobre los alcances del contra interrogatorio, ver: CHIESA APONTE, Ernesto  L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Editorial Forum, Primera Reimpresión, Volumen I, San Juan, 1995, p. 398 y ss.

[106] Resaltando las faltas de las cualidades testificales: percepción, memoria, narración, sinceridad, etc. de un testigo; analizando la ubicación del testigo respecto al sitio del hecho distancia, oportunidad de observar, manera de observación, tiempo transcurrido a fin de atacar la memoria del testigo.

[107] Las preguntas de máxima seguridad o muy seguras, son aquellas cuando uno puede refutar una respuesta desfavorable con una declaración procedente al testigo o con una evidencia fuerte y que Usted sabrá que respuesta obtendrá del testigo, sin ninguna duda. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,p. 148-157.

[108] Las preguntas de mediana seguridad son las que pueden resultar con respuestas más o menos seguras, pero en la medida que las fuentes extrínsecas de refutación son recusables, tal vez no se tenga la certeza con respecto a que el juez acepte la versión al adversario, por lo que la técnica implica una seguridad mediana. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 158.

[109] Son preguntas mínima seguridad o de pesca preguntas cuya respuesta no puede refutar, aconsejándose en estos casos prestar atención a los temas que el testigo no quiere tocar, buscar temas en los que el testigo no muestra seguridad y evitar los ataques frontales al testimonio; dedicándose a interrogar esperando que ‘pesque' algo en que pueda cuestionar y atacar el testimonio o al testigo. BERGMAN, Paul, La defensa en juicio...,p. 167-168.

[110] BERGMAN, Paul, La defensa ..., p. 169.

[111] BERGMAN, Paul, La defensa..., p. 171.

[112] BERGMAN, Paul, La defensa...,p. 172.

[113] BERGMAN, Paul, La defensa...,p.173-183.

[114] BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 247-254.

[115] Constitución de la República: “Art. 189.- Se establece el Jurado para el juzgamiento de los delitos comunes que determine la ley.” Dicho jurado está integrado por cinco ciudadanos,  a quienes se selecciona de un listado de 20 personas que son citadas para ese efecto, que se encuentran registradas en el patrón electoral. Luego de una Audiencia de Selección de Jurados, en la que las partes interrogan a los ciudadanos convocados a efecto de medir su capacidad de decisión y en especial su imparcialidad, pudiendo recusar a quienes consideran no reúnen dichas características; y de los que quedan, se escogen cinco propietarios y un suplente, por sorteo, al azar, recibiéndoles el Presidente la protesta de ley sobre el cumplimiento fiel y legalmente del cargo de jurado. Ver arts. 366 al 378 CPP. Sobre las consideraciones metodológicas y técnicas de dicha Audiencia de Selección del Jurado, ver además: ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL del Consejo Nacional de la Judicatura, Prontuario No. 3: Vista Pública. Compendio de actos para su desarrollo, Imprenta Criterio, San Salvador, junio de 1999, p. 41-48. Tal técnica es conocida como “Voire dire” del jurado: Ver: BERGMAN, Paul, La defensa en juicio..., p. 258-262.

[116] Código Procesal Penal

“Tribunal del Jurado

Art. 52.- Corresponderá al tribunal del jurado el juzgamiento, en vista pública de todos los delitos, salvo aquellos en que sea competente el tribunal de sentencia”. Y son casos que van a conocimiento del Tribunal de Sentencia en forma colegiada, como regula el art. 53 CPP, los siguientes: (1) Homicidio simple o agravado; (2) Secuestro simple o agravado, (3) Hurto, robo o extorsión; (4) Defraudaciones; (5) Delitos relativos al honor y la intimidad; (6) Delitos relativos de acción privada; (7) Delitos relativo al orden socioeconómico; (8) Delitos relativos al medio ambiente; (9) Delitos previstos a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; (10) Delitos a la fe pública; (11) Delitos menos graves; (12) Delitos sancionados sólo con pena no privativa de libertad; y, (13) Delitos conexos con los señalados en los números anteriores. Con tantas excepciones planteadas en el art. 53 CPP, prácticamente los casos que van al Tribunal de sentencia se convierten en la regla general, mientras que los que van a jurado la excepción. Sobre el estudio de los casos de conocimiento y decisión al Jurado, ver SÁNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, Revista Divulgación jurídica, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE), número 4, año 6, San Salvador, agosto de 1999.

[117] Motivos de forma o de fondo.

[118] Aunque no están regladas en ley, en la práctica se han utilizado y seguido las “Reglas de evidencia” de Puerto Rico, así como la clasificación doctrinaria que se hace de las mismas, atendiendo el Juez los criterios de razonabilidad. Sin embargo, para efectos de uniformar la admisibilidad de los elementos de prueba (y no sólo de los medios, como lo regula el Código Procesal Penal), se hace necesario la adopción de Reglas de Evidencia semejantes, para tratamientos desiguales en la práctica diaria en los tribunales, respecto a la admisibilidad de los elementos de prueba.

[119] Como se ha indicado supra, la pertinencia o impertinencia del interrogatorio con el objeto de prueba, debe serse cuidadoso a efecto del que el interrogador pueda explorar y examinar los temas centrales y periféricos del hecho.

[120] Véase el trámite propuesto en la publicación de la ESCUELA DE CAPACITACIÓN JUDICIAL, del Consejo Nacional de la Judicatura, Prontuario No. 3: Vista Pública. Compendio de actos para su desarrollo..., p. 49.

Por su parte, el art. 415 inciso segundo CPP, señala: “Durante las audiencias el recurso se interpondrá verbalmente, inmediatamente después de la decisión recurrida.”

De igual forma, el art. 416 CPP, enuncia:

“La resolución que recaiga causará ejecutoria, a menos que el recurso haya sido interpuesto, en el mismo momento y en forma, con el de apelación subsidiaria y éste sea procedente.”

[121] Art. 353 inciso último CPP.

[122] En este punto, es importante recordar el cuidado que deben tener tanto el juez como las partes, especialmente en caso de Jurado, sobre el uso de las falacias en los razonamientos, que constituyen ‘ideas equivocadas’ o ‘creencias falsas’ acerca de determinadas proposiciones sobre una realidad concreta.

Así las falacias formales se dividen en falacias de atingencia lógica, en que las premisas carecen de atingencia respecto de la verdad o falsedad de las conclusiones que se pretenden establecer; y las falacias de ambigüedad, en la se usan palabras o frases cuyo significado cambia u oscila de una manera más o menos sutil en el curso del razonamiento, y por lo tanto, lo puede volver falaz. Las falacias de antigencia , a su vez puede ser: 1) Conclusión inatingente, que se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusión particular  es usado para probar una conclusión diferente; 2) Argumentum ad baculum, que es cuando se apela a la fuerza o la amenaza para la aceptación d una conclusión; 3) Argumentum ad hominem (ofensivo), cuando se ataca se ataca la validez del razonamiento; 4) Argumentum ad hominem (circunstancial), cuando apela al hombre, que puede ser circunstancial, cuando se invoca la validez o verdad  de un razonamiento dadas   las cualidades  personales de quien las afirma; 5) Argumentum ad  ignorantiam, que es cuando sostiene la verdad de una proposición, porque se ha comprobado que es falsa (Acá acabe la presunción de inocencia, estatuida como garantía y límite al poder penal del Estado); 6) Argumentum ad misericordiam, cuando se apela a ala piedad para que se acepte o admita determinada conclusión; 7) Argumentum ad populum, cuando se invoca la validez de la conclusión o razonamiento, mediante un llamado emocional “al pueblo” a “la galería”, con el fin de ganar su  asentamiento para la conclusión que no está sustentada en un razonamiento válido; 8) Argumentum ad verecundiam, o apelación a la autoridad, cuando se invoca la sentimiento de respeto  por una persona famosa o prestigiosa  para ganar el asentamiento a una conclusión;  9) Causa falsa, que puede ser de dos tipos, la primera, formulada como “non causa”, que consiste en el error de tomar como causa de un efecto, algo que no es su causa real; y la segunda, formula da  como ‘post hoc ergo propter hoc’, que designa la inferencia  de  que un acontecimiento es la causa de otro simplemente sobre la base de que el primero es anterior al segundo; 10) Pregunta compleja, cuando no se percibe la pluralidad de preguntas y se exige o se da, una respuesta  única a una pregunta compleja; y 11) Falacia de generalización apresurada, que a través de una generalización, hace recaer en determinados individuos o especies, los  atributos o características que no tienen, mediante la generalización. Y las falacias de ambigüedad, que como ya se indicó, en ellas se usan palabras o frases cuyo significado cambia  u oscila de una manera más  o menos sutil en el curso del razonamiento, y por lo tanto, lo puede volver falaz. Entre ellos están: 1) La falacia de equivoco, En el que se utilizan las palabras con más de un significado literal;   2) La falacia de anfibología, cuando se  usan premisas cuya formulación es   ambigua debido a su estructura gramatical, teniendo un significado  confuso; 3) La falacia de énfasis, cuando se recalca  o destaca determinada   palabra o parte de la proposición, para hacer valer una conclusión, aunque el razonamiento resulte equivoco; 4) La  falacia de composición, que puede ser de  dos tipos;  la primera, cuando las propiedades o cualidades de las partes se atribuyen al todo (distributivamente); y la  segunda, cuando a partir de las cualidades o propiedades de los individuos  de una determinada clase  o colección, se concluye que las poseen todos los miembros de esa clase o colección (colectivamente); y, 5) La falacia de división, que es  inversa a ala anterior y también es de dos clases: la primera, por la que se afirma que lo que es cierto para el todo, es cierto para cada una  de sus partes (distributivamente); y la segunda, que en la que se deducen de la propiedad de una colección de elementos, las propiedades de los elementos mismos (colectivamente). Ver, COPI, Irving M., Introducción a la lógica, Editorial Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1969, p. 59-91.

[123] GOLDBERG,STEVEN  H.,  Mi primer juicio oral..., p. 15.

[124] Lo comprara con un “teatro” porque la “verdad” lo que sucedió realmente- carece de significado independiente.  En tal punto, es de recordar lo que se ha afirmado supra sobre el problema de la verdad real, a quien de corresponde  acreditarla  y cual es la función del juez respecto de dicha actividad: Valorar las pruebas.